Convention de La Haye sur la protection internationale de l’adulte et mise en œuvre d’un mandat d’inaptitude établi à l’étranger

La convention de La Haye du 13 janvier 2000 avait largement innové en instaurant, à son article 15, un mandat d’inaptitude. Ce dispositif permet à un majeur d’anticiper son régime de protection pour le cas où, dans le futur, il perdrait ses facultés de discernement et deviendrait incapable de pourvoir seul à la gestion de ses affaires. Un certain nombre d’États connaissaient déjà ce mécanisme ou l’ont consacré depuis. C’est le cas de la France où la loi du 5 mars 2007 a instauré le mandat de protection future. La convention de La Haye a posé les règles de conflit de lois régissant la validité et la mise en œuvre des mandats d’inaptitude. La Cour de cassation en fait une application rigoureuse dans son arrêt du 27 janvier 2021.

Cass. 1re civ., 27 janv. 2021, no 19-15059

La question de l’incapacité de l’adulte n’est pas une question marginale en droit international privé. En effet, il n’est pas rare de voir des personnes partir à l’étranger lorsqu’elles atteignent l’âge de la retraite pour s’y installer sur le long terme. Inévitablement arrivera un temps où elles perdront leurs facultés de discernement et des mesures de protection devront être mises en œuvre. Or dans un contexte international, la mise en place de telles mesures se complexifie du fait qu’il faudra préalablement désigner l’autorité compétente et la loi qui leur sera applicable.

Ces questions sont couvertes par la convention de La Haye sur la protection internationale de l’adulte du 13 janvier 20001, entrée en vigueur en France le 1er janvier 20082. Cette convention, actuellement en vigueur dans 13 États3 a des objectifs ambitieux. En effet, elle détermine les autorités compétentes pour prendre les mesures tendant à la protection de la personne et des biens de l’adulte, la loi applicable par ces autorités, la loi applicable à la représentation de l’adulte. Elle pose également des règles pour assurer la reconnaissance et l’exécution des décisions dans les États contractants. Mais le texte a aussi innové en instaurant un mandat d’inaptitude4 dont l’objet est de conférer des pouvoirs de représentation à un tiers de confiance pour le cas où un majeur se trouverait, par la suite, dans l’incapacité de pourvoir seul à ses intérêts. Ce mandat, sous la forme d’un acte unilatéral ou d’un accord, prend effet au moment où l’inaptitude est constatée au regard de la loi du pays de résidence habituelle du majeur au moment de l’acte avec toutefois, la possibilité de choisir une autre loi telle que la loi nationale ou celle du lieu de situation des biens.

Plusieurs pays ont consacré ce dispositif volontaire d’anticipation de la survenance d’une incapacité. Ainsi la définition de l’article 15 de la convention de La Haye du 13 janvier 2000 englobe le springing power of attorney reconnu par le droit de certains États des États-Unis, du Canada et de l’Australie, le lasting power of attorney du droit britannique, le mandat pour cause d’inaptitude du Code civil suisse ou bien encore notre mandat de protection future.

Aux termes de l’article 15, alinéa 1er, de la convention, l’existence, l’étendue, la modification et l’extinction du mandat d’inaptitude sont, en l’absence de choix, régies par la loi de l’État de la résidence habituelle de l’adulte au moment de l’accord ou de l’acte unilatéral conférant les pouvoirs de représentation. Toutefois, le troisième alinéa de ce texte prévoit que « les modalités d’exercice de ces pouvoirs de représentation sont régies par la loi de l’État où ils sont exercés ».

Dès lors, que se passe-t-il lorsqu’un adulte a établi un mandat d’inaptitude conformément à la loi de sa résidence mais qu’il déménage dans un autre État où le mandat sera mis en œuvre et que la loi de l’État de mise en œuvre exige une condition de validité non prévue par la loi de l’établissement de l’acte ? C’est à cette question que la Cour de cassation a répondu, dans un arrêt du 27 janvier 2021.

En l’espèce, en décembre 2012, une femme de nationalité suisse avait signé en Suisse, où elle résidait de manière habituelle, un mandat pour cause d’inaptitude conformément à la loi suisse. Cette femme avait désigné l’un de ses fils en tant que mandataire. Quelque temps plus tard elle établit sa résidence habituelle en France et en 2017, son fils sollicite le tribunal d’instance5 dans le ressort duquel résidait la mandante conformément à l’article 1258 du Code de procédure civile, pour obtenir le visa qui conditionne la prise d’effet du mandat6.

Le tribunal accorde effectivement le visa mais le second fils de l’incapable saisit le juge des tutelles d’une contestation de la mise en œuvre du mandat. À défaut d’obtenir gain de cause, il fait appel et la cour d’appel juge que l’acte signé par la mandante n’aurait pas dû recevoir le visa du greffier du tribunal d’instance. En effet, selon les juges d’appel, le greffier ne pouvait pas donner son visa sans vérifier que l’acte précisait formellement les modalités de contrôle du mandataire et la seule référence de l’acte aux dispositions des articles 360 et suivants du Code civil suisse était insuffisante.

La Cour de cassation, saisie par le mandataire, ne manque pas de censurer ce raisonnement au visa des articles 15 et 16 de la convention de La Haye et des articles 1258, 1258-2 et 1258-3 du Code de procédure civile car, « la mise en œuvre en France d’un mandat d’inaptitude suisse ne pouvait être subordonnée à une condition de validité que n’imposait pas la loi suisse ». La Cour de cassation adopte ainsi une interprétation parfaitement orthodoxe de la convention de La Haye du 13 janvier 2000 qui, s’agissant du mandat d’inaptitude, distingue nettement la question de la validité du mandat et celle de son exercice effectif.

L’article 15.3 de la convention soumet l’exercice des pouvoirs de représentation que le mandataire tient du mandat à la loi du pays où le mandat doit être mis en œuvre. Le rapport explicatif de la convention a précisé ce qu’il faut entendre par « modalités d’exercice des pouvoirs ». Cela recouvre essentiellement la vérification par une procédure locale de l’existence et de l’étendue des pouvoirs, le dépôt de l’acte les conférant ou la procédure de l’autorisation lorsque le mandat d’inaptitude prescrit une autorisation7.

De ce fait si le mandataire veut exercer ses pouvoirs en France, il doit obtenir le visa du greffier du tribunal judiciaire conformément à l’article 1258 du Code de procédure civile lequel donne effet au mandat. Ainsi, il doit présenter personnellement au greffe du tribunal de la résidence du mandant l’original ou la copie authentique du mandat signé par le mandant et le mandataire et accompagné de leurs pièces d’identité, un certificat médical attestant de l’altération des facultés de discernement du mandant, et un justificatif de la résidence du mandant. L’exigence du certificat médical protège le mandant, et évite toute dérive8.

Dans le même ordre d’idées, avant d’apposer son visa et de restituer le mandat au représentant, le greffier vérifie notamment, au vu des pièces produites, que les modalités du contrôle de l’activité du mandataire sont formellement prévues dans le mandat.

À vrai dire le droit français se veut très protecteur du mandant. Et ce n’est que « si l’ensemble des conditions requises est rempli, [que] le greffier, après avoir paraphé chaque page du mandat, mentionne, en fin d’acte, que celui-ci prend effet à compter de la date de sa présentation au greffe, y appose son visa et le restitue au mandataire, accompagné des pièces produites » conformément à l’article 1258-3 du Code civil.

Or c’est précisément l’étendue des pouvoirs de vérification du greffier qui a posé problème ici. Pour la cour d’appel, il fallait notamment vérifier que l’acte mentionnait les modalités de vérification des activités du mandataire. De fait, en droit français, le mandat de protection future doit préciser les modalités de reddition des comptes et notamment la personne qui les recevra pour les vérifier. Le modèle de mandat établi par le décret du 30 novembre 2007 prévoit en effet de confier le contrôle de l’activité du mandataire à une tierce personne9. En se contentant de relever que le mandat était régi par les dispositions du Code civil suisse, le greffier n’aurait pas mené à bien sa mission de vérification préalable à l’octroi du visa.

Cependant si ce raisonnement est critiquable, force est de constater que l’article 1358-3 est inadapté à un mandat d’inaptitude établi dans un autre État. À vrai dire, à la lecture de l’article 15.3 de la convention du 13 janvier 2000, il faut comprendre que la procédure de l’État dans lequel le mandat est exercé́ s’applique, par exemple, à la vérification de l’existence et à l’étendue des pouvoirs ou à la constatation de la validité du mandat. Mais cette vérification doit être menée au regard du droit applicable au mandat donc en l’espèce au regard du droit suisse et non au regard du droit français.

La Cour de cassation admet que « la mise en œuvre en France d’un mandat qui désigne une loi étrangère, ou qui a été fait dans un État étranger où le mandant avait précédemment sa résidence habituelle, [puisse] être soumise, au titre des modalités d’exercice des pouvoirs de représentation mentionnées au paragraphe 3, à une procédure de visa destinée à vérifier que l’altération des facultés du mandant a été médicalement constatée et à fixer la date de prise d’effet du mandat, elle ne saurait être subordonnée à des conditions propres au droit français, telles que l’exigence d’une prévision expresse, dans le mandat, de modalités de contrôle du mandataire que n’impose pas la loi applicable à cet acte ».

Quoi qu’il en soit, le juge français a tout de même une marge de manœuvre, l’article 16 de la convention prévoit en effet qu’une autorité compétente selon les règles de la convention peut retirer ou modifier les pouvoirs de représentation lorsqu’ils ne sont pas exercés de manière à assurer une protection suffisante de la personne vulnérable ou de ses biens. Pour retirer ou modifier ces pouvoirs, l’autorité saisie doit prendre en considération, dans la mesure du possible, la loi régissant ces pouvoirs. Mais cela lui laisse donc une large marge d’appréciation. En outre la convention réserve l’exception d’ordre public et rien n’interdit de remettre en cause la validité du mandat qui ne remplit pas les conditions requises par la loi qui lui est applicable.

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Il résulte de l’article 15 alinéa 1er que la validité du mandat d’inaptitude est régie par la loi de la résidence habituelle du mandant au jour de l’acte. Précisons que cette règle est d’application universelle quelle que soit la résidence de l’intéressé, dans un État partie ou non à la convention. En effet, selon son article 18, la convention sur la protection internationale de l’adulte est universelle10.

En figeant le facteur de rattachement au jour de l’acte, la règle de conflit prévue par l’article 15 exclut le conflit mobile. Donc peu importe que le mandant change de résidence, la validité de son mandat ne sera pas remis en cause par la loi de sa nouvelle résidence.

En l’espèce, la résidence habituelle de la mandante étant en Suisse au jour de la signature du mandat d’inaptitude, il convenait de s’en remettre aux articles 360 et suivants du Code civil suisse. Or selon l’article 360 du Code civil suisse, un mandat pour cause d’inaptitude doit au moins contenir :

  • les données personnelles du mandant (prénom, nom, date de naissance, etc.) ;

  • l’énumération des tâches qui seront confiées à son représentant le moment venu ;

  • les données personnelles du mandataire et, le cas échéant, d’un suppléant ;

  • la date et la signature du mandant.

Quant à la forme, le mandat doit être un mandat olographe, rédigé entièrement de la main du mandant, ou en la forme authentique.

Le texte n’exige pas que le mandat contienne des dispositions relatives au contrôle de l’activité du mandataire. En réalité, un contrôle est prévu par l’autorité de protection de l’adulte d’office ou sur requête d’un proche parent si les intérêts du mandant sont compromis ou risquent de l’être et ce n’est que dans ce cas que l’autorité peut ordonner au mandant de rendre compte11.

Quoi qu’il en soit à l’instar du droit français, le Code civil suisse prévoit une procédure de mise en œuvre du mandat une fois que le mandant a perdu ses facultés de discernement. Cette procédure est à l’initiative de l’autorité de protection de l’adulte et non du mandataire et elle implique une vérification de la validité du mandat. On pourrait dès lors s’interroger sur la mise en œuvre en Suisse d’un mandat de protection future établi par une Française conformément au droit français. La doctrine suisse considère que le contrôle de la validité du mandat ne devrait être exercé que si la loi applicable à la formation du mandat prévoit un tel contrôle préalable et en tenant compte des seules conditions de validité requises par la loi étrangère applicable au mandat12.

Cette interprétation se rapproche de celle de la Cour de cassation dans l’arrêt du 27 janvier 2021. Le greffier du tribunal judiciaire requis de donner son visa au mandat d’inaptitude applique sa propre procédure. Celle-ci implique certes une vérification de certains points destinés à protéger le mandant, mais le greffier ne peut pas exiger que le mandat d’inaptitude réunisse les conditions du mandat de protection future. Selon nous, cela implique pour la cour d’appel de renvoi de vérifier que les conditions requises par la loi en application de laquelle l’acte a été établi sont remplies.

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PLURIEL AVOCATS, cabinet à Rennes, divorce et droit de la route