Droits de l’enfant : chronique d’actualité législative et jurisprudentielle n° 18 (3e partie)

1 – L’exercice de l’autorité parentale « dans tous ses états » : retrait, délégation, suspension

Le gouvernement actuel a fait de la lutte contre les violences faites aux femmes un de ses chevaux de bataille, inspiré par l’actualité morbide relative au nombre de femmes tuées par leur conjoint, partenaire pacsé ou concubin ou encore la libération de la parole des femmes à la suite du mouvement #MeToo. Pour preuve la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes46 étirant le délai de prescription à 30 ans pour les crimes sexuels commis sur les mineurs47 et créant l’infraction d’outrage sexiste ou sexuel pour verbaliser le harcèlement de rue48, ou encore le Grenelle contre les violences faites aux femmes organisé de septembre à novembre 2019. À la suite de ce dernier, la proposition de loi visant « les violences faites aux femmes », qui avait été déposée en août 2019, fit l’objet d’une procédure accélérée. Toutefois, un amendement mit en lumière le fait qu’en pratique, les violences ayant lieu dans l’intimité d’un couple sont parfois le fait des femmes et qu’elles ont dans tous les cas des répercussions sur les enfants témoins des actes de violence. Aussi, c’est toute la famille qu’il convient de protéger d’où la dénomination de la loi du 28 décembre 2019 visant à agir contre les violences au sein de la famille49. Cette loi50 a notamment amélioré l’utilisation des téléphones grave danger, qui permettent à la victime de bénéficier d’un moyen rapide pour prévenir les secours51, élargi le port du bracelet anti-rapprochement par l’auteur des violences52 ou encore tenté de rendre plus efficaces les ordonnances de protection53. Malheureusement, le confinement de la population pour lutter contre le Covid-19 démontre que bien souvent, les victimes de violences éprouvent des difficultés à faire éclater l’horreur vécue au quotidien et parallèlement aux patients décédés du Covid-19, des faits divers font état de décès dus aux violences conjugales : les violences de l’intimité ayant été exacerbées par la promiscuité continue au point d’ailleurs que l’ONU a lancé un appel mondial à ce sujet dans le but de protéger les victimes54. En France, cela a conduit à la création de dispositifs de fortune tels que la mise en place de points d’accompagnement dans les centres commerciaux, un système d’alerte par SMS ou encore un code secret à donner dans les pharmacies55. Dans tous les cas, les enfants subissent également les conséquences des violences conjugales et sont des victimes par ricochet. Comme l’avait indiqué le rapporteur de la commission des lois, Aurélien Pradié, « neuf couples sur dix concernés par une ordonnance de protection ont des enfants en commun. Généralement, les premières violences dures font leur apparition peu de temps après la naissance du premier enfant, et 95 % des enfants concernés sont mineurs au moment où est rendue l’ordonnance de protection. C’est dire à quel point la place de l’enfant est essentielle »56. C’est pour cela que le législateur de 2019 a souhaité assortir la nouvelle loi de dispositions les concernant et a complété le dispositif « classique » de protection de l’enfance. Certaines de ces mesures sont de véritables avancées (a) même si leur rédaction souffre parfois de quelques reproches (b).

a) Les avancées apportées par la loi du 28 décembre 2019 en matière de protection de l’enfance

La délégation de l’autorité parentale peut être volontaire, sur demande des parents conjointe ou séparée, ou être forcée, à la demande de la personne physique ou morale qui a recueilli le mineur. C’est le juge aux affaires familiales (JAF) qui est compétent pour son prononcé57. L’intérêt d’une telle mesure réside dans le transfert de l’autorité parentale alors opérée : le service gardien n’aura plus à demander aux parents du mineur l’autorisation d’effectuer un acte qui ne relèverait pas des actes usuels58, cette demande risquant de se heurter à un refus ou à une absence de réponse. Dans l’hypothèse où l’enfant fait déjà l’objet d’une mesure d’assistance éducative, il est vrai que le juge des enfants peut déjà autoriser de manière exceptionnelle la personne à qui l’enfant est confié à accomplir un acte non usuel dès lors que l’intérêt de l’enfant le justifie et que le refus du détenteur de l’autorité parentale est abusif ou injustifié ou encore en cas de négligence de ce dernier59. Toutefois, le demandeur devra démontrer la nécessité de la mesure sollicitée. En pratique, bénéficier d’une délégation de l’autorité parentale permet donc un gain de temps en cas de décision urgente à prendre et limite la multiplication des démarches judiciaires pesant sur le demandeur face à un parent récalcitrant ou passif. Néanmoins, cette délégation, qui peut se limiter à certains attributs60, n’était prononcée que dans deux situations : en cas de désintérêt manifeste ou si les parents sont dans l’impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale. Dans le premier cas, la notion de désintérêt manifeste est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond qui ont pu dernièrement exiger en plus des services de l’Aide sociale à l’enfance la démonstration de tentatives de rétablissement du lien familial pour statuer61. S’inspirant des exigences souhaitées par le législateur au sujet de la déclaration judiciaire de délaissement parental62, cela aboutit à une restriction du prononcé de la mesure. Dans le second cas, l’impossibilité du parent renvoyait à des situations de droit (parent hors d’état de manifester sa volonté conformément à l’article 373 du Code civil) ou de fait (problèmes de santé, éloignement, incarcération, grande précarité…) dans lesquelles le parent n’est plus en mesure de jouer son rôle63. La loi nouvelle a ajouté une nouvelle situation où il pourra être demandé au JAF de prononcer la délégation forcée de l’autorité parentale : en cas de violences conjugales ayant entraîné la mort du parent victime de l’enfant. Cela permettra, d’une part, la facilitation de la charge de la preuve et, d’autre part, un prononcé plus systématique de cette mesure puisque même dans une situation d’incarcération du père en raison de faits ayant entraîné le décès de son épouse, la Cour de cassation avait pu enjoindre aux juges du fond de rechercher si ce parent était en état d’exercer l’autorité parentale ou non64.

Par ailleurs, le législateur de 2019 a créé l’article 378-2 du Code civil. Selon ce texte, il y a suspension de plein droit de l’exercice de l’autorité parentale et des droits de visite et d’hébergement du parent poursuivi ou condamné, même non définitivement, pour un crime commis sur la personne de l’autre parent jusqu’à décision du juge pénal65. Cette suspension peut durer au maximum 6 mois, à charge pour le procureur de la République de saisir le JAF dans un délai de 8 jours66 afin qu’il se prononce sur la délégation de l’autorité parentale ou organise les modalités de l’exercice de l’autorité parentale si l’autre parent est encore en vie. Cette disposition permet de répondre à l’urgence que requiert le drame familial sans pour autant aller jusqu’au prononcé immédiat d’une privation pérenne des droits de visite et d’hébergement, ce qui irait à l’encontre de la jurisprudence européenne67. De plus, l’intervention du procureur de la République assurera un soutien pour le parent victime, souvent hésitant à engager une procédure devant le JAF de peur de se retrouver confronté une nouvelle fois à son bourreau.

Une des autres nouveautés apportées par la loi de 2019 concerne le recours au prononcé d’un retrait de l’exercice de l’autorité parentale à la place d’un retrait de l’autorité parentale pour la juridiction pénale dans les situations déjà visées par les textes relatifs au retrait de l’autorité parentale, qui comportent notamment le crime ou délit commis sur la personne de l’autre parent68. Dans ce cas, le juge devra désigner un tiers auquel l’enfant sera provisoirement confié à charge pour lui d’organiser la tutelle ou de confier l’enfant au service départemental de l’Aide sociale à l’enfance69. En pratique, très peu de retraits d’autorité parentale sont prononcés à l’occasion d’une condamnation pénale70, notamment quand l’enfant n’est pas la victime directe du parent défaillant, sans doute en raison des conséquences de cette mesure. En effet, le retrait de l’autorité parentale emporte la perte de tous les attributs de l’autorité parentale dont celui de demander l’émancipation de l’enfant, de consentir à son mariage ou de consentir à son adoption71. Confié au service de l’Aide sociale à l’enfance, l’enfant deviendra pupille de l’État72 et à ce titre, ce sont les organes chargés de la tutelle des pupilles de l’État qui pourront consentir à son adoption73 ; confié à un tiers, c’est le conseil de famille de la tutelle qui consentira à son adoption74. Pour pallier le risque de rupture complète avec la famille d’origine de l’enfant, les juges pouvaient déjà se borner au prononcé d’un retrait partiel de l’autorité parentale limité aux attributs spécifiés dans la décision judiciaire75. Désormais, le juge pénal pourra également prononcer un simple retrait de l’exercice de l’autorité parentale. Cela évitera d’attendre une décision du JAF statuant sur la délégation de l’autorité parentale. La graduation des outils permettra d’adapter chaque décision à la situation particulière dans laquelle se trouve l’enfant à l’égard de sa famille d’origine.

b) Les réserves formulées à l’encontre des textes de la loi du 28 décembre 2019 en matière de protection de l’enfance

Le premier reproche qui peut être fait à la loi du 28 décembre 2019 concerne l’absence de clarté sur la possibilité ou non de privation de l’exercice de l’autorité parentale dans les situations où le retrait de l’autorité parentale peut déjà être prononcé par les juridictions civiles. Le législateur a doté les tribunaux judiciaires de la possibilité de prononcer le retrait de l’autorité parentale lorsque les père et mère de l’enfant, soit par de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, notamment lorsque l’enfant est témoin de pressions ou de violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant ou encore lorsque les père et mère de l’enfant faisant l’objet d’une mesure d’assistance éducative s’abstiennent volontairement d’exercer les droits et de remplir les devoirs qui leur étaient laissés76. À l’instar du juge pénal, le juge civil est également frileux à prononcer le retrait de l’autorité parentale et applique strictement les conditions posées par le législateur77. Avec la nouvelle réécriture des articles relatifs au retrait opérée par la loi de 2019, l’impossibilité pour le juge civil de prononcer le simple retrait de l’exercice de l’autorité parentale ne saute pas aux yeux du juriste non averti. L’article 378-1 du Code civil se situe dans la section relative « au retrait total ou partiel de l’autorité parentale et du retrait de l’exercice de l’autorité parentale » et l’article 379-1 du Code civil qui permettait déjà au magistrat de limiter sa décision à un retrait partiel de l’autorité parentale et qui lui permet désormais de la cantonner au retrait de l’exercice de l’autorité parentale vise « le jugement » sans distinguer s’il s’agit du jugement pénal ou civil. Toutefois, admettre cette éventualité reviendrait à faire double emploi avec la mesure de délégation forcée pouvant être prononcée par le JAF. La circulaire du 28 janvier 2020 relative à la présentation des dispositions de droit civil et de droit pénal immédiatement applicables de la loi n° 2019-1480 du 28 décembre 2019 visant à agir contre les violences au sein de la famille et des instructions de politique pénale issues des travaux du Grenelle contre les violences conjugales qui n’évoque pas du tout cette possibilité pour les juridictions civiles, et l’absence de modification des dispositions du Code de procédure civile relatives au retrait de l’autorité parentale confortent cette position78.

La seconde critique soulevée par les nouvelles dispositions porte sur l’article 378-2 du Code civil relatif à la suspension de l’exercice de l’autorité parentale et du droit de visite et d’hébergement dont la compréhension n’est pas aisée. En effet, il faut bien comprendre que la suspension automatique intervient à deux stades : celui des poursuites et celui de la condamnation. Si une décision de délégation de l’autorité parentale ou d’exercice unilatéral de l’autorité parentale a été prononcée par le JAF avec privation des droits de visite et d’hébergement du parent violent79 durant la période allant des poursuites à la condamnation, l’article 378-2 du Code civil ne trouvera pas à s’exercer au moment de la condamnation, cette décision restant valable jusqu’à la décision du juge pénal. En revanche, si le JAF a maintenu l’exercice de l’autorité parentale au profit du parent poursuivi ou certains de ses droits, il y aura une nouvelle suspension de plein droit de l’exercice de l’autorité parentale et du droit de visite et d’hébergement conformément à l’article 378-2 du Code civil si le juge pénal a omis de statuer au moment de la condamnation du parent violent. La décision du JAF s’appliquera jusqu’au rendu de la décision pénale.

En outre, la loi de 2019 a ajouté à l’alinéa 2 de l’article 371-2 du Code civil une précision : celle que ni le retrait de l’autorité parentale, ni le retrait de l’exercice de l’autorité parentale ne mettait fin à l’obligation d’entretenir son enfant. Cet alinéa précisait déjà que cette obligation était maintenue même à la majorité de l’enfant80. Était-ce bien utile ? Il est vrai qu’en matière d’assistance éducative, l’article 375-8 du Code civil rappelle que si l’enfant fait l’objet d’un placement, les frais d’entretien et d’éducation de l’enfant continuent d’incomber aux père et mère, sauf la possibilité pour le juge des enfants de les en décharger. Toutefois, il ne nous semble pas que cet ajout était nécessaire. L’exécution de l’obligation d’entretien envers l’enfant se heurtait plutôt aux difficultés liées à la précarité financière du parent violent surtout s’il est incarcéré81, plutôt qu’à une mauvaise connaissance de la loi par les juges. En effet, cette obligation d’entretien n’est pas liée à l’autorité parentale mais résulte du lien de filiation. De la même façon, l’enfant reste l’héritier de son parent82 ; une partie de la succession du défunt lui est même réservée83. En revanche, le parent coupable peut être déclaré indigne de succéder dans la succession de l’enfant pour des faits commis à son encontre84 mais pas pour des faits commis contre l’autre parent : il est néanmoins possible pour l’enfant d’exhéréder son parent par le jeu des libéralités85.

Ajoutons pour terminer que la proposition de loi originelle ambitionnait de réformer l’article 207 du Code civil, alinéa 2 qui permet une décharge de l’obligation alimentaire en cas de manquement du créancier d’aliments à ses obligations, notamment parentales. Ce texte, aux termes généraux vecteurs d’une large marge d’appréciation octroyée aux juges du fond, s’applique pour les enfants à l’égard de leurs parents(s) lorsque d’autres dispositions légales visant des situations beaucoup plus précises (enfant dont les parents de l’enfant ont fait l’objet d’un retrait total de l’autorité parentale86, enfant admis en qualité de pupille de l’État87, ou encore enfant retiré de son milieu familial par décision judiciaire durant une période d’au moins 36 mois cumulés au cours des 12 premières années de sa vie88) ne peuvent être invoquées. La suggestion de modification faisait écho à l’affaire Le Goff89, et consistait à décharger les ascendants et descendants de la victime, en cas de condamnation pour un crime commis par un parent sur l’autre parent, de leur obligation alimentaire envers l’auteur des faits. La justification avancée en vue de modifier les dispositions actuelles de l’article 207 du Code civil, alinéa 2 était que ces dernières ne s’appliquent que lorsque l’enfant est la victime directe des agissements parentaux mais pas lorsqu’il en est la victime par ricochet, l’acte violent étant dirigé contre son autre parent. En définitive, le changement concernant l’indignité parentale a été abandonné. Outre les incohérences qui pouvaient résulter du texte proposé90, il nous semble qu’il soit possible de faire confiance au pouvoir d’appréciation du JAF pour se servir à bon escient de l’article 207 du Code civil, alinéa 2 et considérer que la privation de l’un des parents par les faits de l’autre ou un climat familial délétère relève déjà de l’indignité parentale.

Amélie NIEMIEC

2 – Une nouvelle mesure de protection : la déclaration judiciaire unilatérale de délaissement parental

Cass. 1re civ., avis, 19 juin 2019, nos 19-70007 et 19-7000891. Voués à une large diffusion, les avis de la première chambre civile de la Cour de cassation en matière de délaissement judiciaire parental unilatéral sont précieux pour cette nouvelle mesure de protection. Alors que la Cour de cassation n’admettait l’ex-déclaration judiciaire d’abandon qu’à l’égard des deux parents92, la loi n° 2016-297 du 14 mars 201693 a introduit la divisibilité du délaissement judiciaire parental94 offrant, au – tribunal de grande instance jadis – au tribunal judiciaire depuis le 1er janvier 2020, la faculté de prononcer ladite mesure à l’encontre d’un seul parent. En vertu de l’article 381-2, alinéa 2, « le délaissement parental peut être déclaré à l’endroit des deux parents ou d’un seul ». Dorénavant, il ne s’agit plus seulement d’une mesure destinée à rendre l’enfant adoptable, mais d’une mesure de protection, qui s’inscrit au sein de l’autorité parentale95, et s’intègre plus globalement dans le dispositif général de protection de l’enfance. Pour autant, cette nouvelle mesure de protection n’a pas encore révélé toutes ses potentialités. Aussi, on ne peut que se féliciter de la saisine pour avis de la Cour de cassation par le tribunal de grande instance de Cherbourg sur le fondement de l’article L. 441-1 du Code de l’organisation judiciaire, afin d’accélérer le processus de fixation du droit96, et faciliter ainsi la mise en œuvre de cette nouvelle mesure de protection pour l’enfant.

Les demandes d’avis comprennent une question principale concernant le domaine – les conditions – d’application de la déclaration judiciaire de délaissement parental unilatérale et pas moins de neuf questions subsidiaires relatives à ses effets.

S’agissant du domaine – ou des conditions – d’application, était en cause l’interprétation des articles 381-1 et 381-2 du Code civil. Lorsque la filiation d’un enfant est établie à l’égard de ses deux parents, le mineur peut-il être déclaré judiciairement délaissé par un seul de ses parents que si l’autre parent – c’est-à-dire celui à l’encontre duquel la procédure n’est pas engagée – n’est plus titulaire de l’autorité parentale ou s’il a remis volontairement l’enfant au service de l’Aide sociale à l’enfance en vue de son admission en qualité de pupille de l’État ?

Quant aux questions subsidiaires relatives aux effets de la déclaration judiciaire de délaissement parental unilatérale, les trois premières portaient sur l’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État et la quatrième portait sur son adoptabilité. Les questions subsidiaires cinq à huit concernaient la délégation de l’autorité parentale lorsque le délaissement parental est judiciairement prononcé à l’encontre d’un des parents. Enfin, la dernière relative au pouvoir d’appréciation du tribunal lorsque les conditions de la déclaration judiciaire de délaissement parental unilatérale sont réunies a, en réalité, également trait aux conditions de cette nouvelle mesure.

Par deux avis du 19 juin 2019, la première chambre civile de la Cour de cassation rappelle que les articles 381-1 et 381-2 du Code civil « ne prévoient pas de condition particulière pour la déclaration judiciaire de délaissement parental unilatéral, prononcée à l’endroit d’un seul parent ; En particulier, ils ne disposent pas que cette décision ne pourrait intervenir que dans le cas d’une perte de l’autorité parentale par le parent non délaissant ou d’une remise volontaire, par celui-ci, de l’enfant au service de l’Aide sociale à l’enfance en vue de son admission en qualité de pupille de l’État » et qu’« imposer de telles conditions serait ajouter à la loi ». Concernant l’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État, elle indique que si les « textes relatifs aux conditions d’admission en qualité de pupille de l’État de l’enfant déclaré judiciairement délaissé ne distinguent pas selon que le délaissement concerne les deux parents ou un seul (…), un enfant qui a été déclaré judiciairement délaissé par un seul de ses parents ne saurait être admis en qualité de pupille de l’État si l’autre parent conserve ses droits d’autorité parentale et ne l’a pas remis volontairement au service de l’Aide sociale à l’enfance en vue de son admission en qualité de pupille de l’État » [car] « cette admission entraîne l’ouverture d’une tutelle et la perte des droits parentaux. Elle rend l’enfant adoptable, en application de l’article 347, 2°, du Code civil », (…) « La déclaration judiciaire de délaissement parental unilatérale ne peut avoir pour effet de priver de ses droits parentaux le parent non délaissant ». S’agissant de l’adoptabilité de l’enfant déclaré délaissé par un seul de ses deux parents, elle estime que « si le délaissement parental concerne un seul parent, le consentement à l’adoption de l’autre parent, qui n’est pas privé de ses droits d’autorité parentale, doit être recueilli ». Et sur la délégation de l’autorité parentale, elle considère, que « lorsque le délaissement parental de l’enfant n’est judiciairement déclaré qu’à l’endroit d’un seul parent, la délégation de l’autorité parentale prévue par ce texte ne peut porter que sur les prérogatives appartenant au parent délaissant, laissant subsister les droits de l’autre parent », ajoutant, dans le second avis, que « la délégation de l’autorité parentale donne lieu à un partage de l’exercice de l’autorité parentale entre le délégataire et le parent non délaissant, s’il exerce l’autorité parentale » et que « l’accord exprès de celui-ci n’est pas nécessaire puisque, dans ces conditions, le partage de l’exercice de l’autorité parentale s’impose. À la différence de l’article 377-1 du Code civil, alinéa 2 qui, en cas de partage de l’exercice de l’autorité parentale par le jugement de délégation du juge aux affaires familiales, prévoit l’accord du ou des parents qui exercent l’autorité parentale, cet accord n’est pas prévu par l’article 381-2 du Code civil, alinéa 5 ». Enfin, elle précise que même si l’« intérêt supérieur [de l’enfant] peut conduire le tribunal à rejeter la demande de déclaration judiciaire de délaissement parental alors même que les conditions légales en seraient réunies », tout en précisant que « ces hypothèses devraient toutefois rester exceptionnelles, la procédure étant conçue dans l’intérêt de l’enfant et celui-ci ayant, en principe, intérêt à voir le délaissement parental prononcé si les conditions légales en sont réunies ».

Par ces deux avis, la première chambre civile de la Cour de cassation précise utilement non seulement les conditions (a) mais aussi les effets (b) du délaissement judiciaire parental unilatéral.

a) Les conditions du délaissement judiciaire parental unilatéral

Après avoir rappelé les termes des articles 381-1 et 381-2 du Code civil, la Cour de cassation précise que « ces textes ne prévoient pas de condition particulière pour la déclaration judiciaire de délaissement parental unilatérale, prononcée à l’endroit d’un seul parent ; en particulier, ils ne disposent pas que cette décision ne pourrait intervenir que dans le cas d’une perte de l’autorité parentale par le parent non délaissant ou d’une remise volontaire, par celui-ci, de l’enfant au service de l’Aide sociale à l’enfance en vue de son admission en qualité de pupille de l’État » et qu’« imposer de telles conditions serait ajouter à la loi ».

En fait, la question des conditions de mise en œuvre de cette nouvelle mesure de protection se pose car, si le rapport Gouttenoire proposait d’introduire le délaissement judiciaire parental unilatéral, celui-ci ne visait que l’hypothèse du parent n’ayant pas consenti à l’adoption ou à la remise de l’enfant à l’Aide sociale à l’enfance en vue de son admission en qualité de pupille97 – conditions inspirées de l’article L. 224-4 du Code de l’action sociale et des familles. De surcroît, la circulaire du 19 avril 2017 relative à la protection judiciaire de l’enfant interprétant l’article 381-2 du Code civil, alinéa 4 précisait que : « La déclaration judiciaire de délaissement sera demandée à l’encontre d’un seul parent lorsque seul un lien de filiation sera connu, ou lorsque le second parent aura déjà confié l’enfant au service de l’Aide sociale à l’enfance en vue de son admission comme pupille de l’État »98.

Aussi, par ces avis, la Cour de cassation précise clairement le champ d’application – les conditions – du délaissement judiciaire parental unilatéral. Celui-ci peut être prononcé dès lors que le parent délaissant remplit les conditions de l’article 381-1 du Code civil, sans égard à la situation du second parent non délaissant. Toute autre lecture des textes reviendrait à ajouter des conditions à la loi.

D’autre part, la Cour de cassation apporte une seconde précision importante sur le caractère automatique ou non du prononcé du délaissement parental judiciaire unilatéral lorsque les conditions en sont réunies. Alors que le texte ne fait nullement référence à l’intérêt de l’enfant, qui est pourtant une norme supra légale99, pour la Cour de cassation, le tribunal de grande instance – peut rejeter la requête si cette dernière n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant. Les magistrats disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Certes, l’ex-déclaration judiciaire d’abandon pouvait déjà être rejetée, alors que les conditions légales de l’ancien article 350 du Code civil étaient réunies, si elle n’était pas conforme à l’intérêt de l’enfant100. Cependant, on pouvait légitimement s’interroger sur le maintien de ces solutions jurisprudentielles, après la loi du 14 mars 2016, en raison du caractère impératif du délaissement judiciaire. En effet, la déclaration de délaissement doit obligatoirement être demandée quand cette situation a duré une année. La rédaction même de l’article 381-2 du Code civil suggère que le tribunal ne statue pas en opportunité, sauf lorsque l’enfant a été recueilli par un membre de sa famille puisque, dans cette hypothèse, il est explicitement fait référence à l’intérêt de l’enfant101. En revanche, d’autres estimaient que les solutions jurisprudentielles avaient en toute vraisemblance vocation à perdurer102. C’est cette seconde analyse que consacre la Cour de cassation. Pour autant, elle ne reprend pas à l’identique les solutions antérieures puisqu’elle prend le soin d’indiquer que « ces hypothèses devraient toutefois rester exceptionnelles, la procédure étant conçue dans l’intérêt de l’enfant et celui-ci ayant, en principe, intérêt à voir le délaissement parental prononcé ». Cette précision se comprend aisément au regard des effets de cette « nouvelle » mesure de protection, qui s’inscrit dorénavant dans l’autorité parentale.

b) Les effets du délaissement judiciaire parental unilatéral

S’agissant des effets du délaissement judiciaire parental unilatéral, les précisions apportées par la Cour de cassation sont tout aussi précieuses. Le caractère unilatéral de la mesure en dicte ipso facto les effets.

Alors que la déclaration judiciaire d’abandon permettait jadis de rendre l’enfant adoptable, inévitablement la question est désormais renouvelée pour le délaissement judiciaire parental unilatéral, qui s’inscrit dorénavant au titre des mesures relatives à l’autorité parentale.

Aussi s’agissant de l’éventuelle admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État, la Cour de cassation considère que si les articles L. 224-4 6° et L. 224-8, I du Code de l’action sociale et des familles ne distinguent pas selon que la déclaration judiciaire de délaissement parental concerne un seul ou les deux parents, « un enfant qui a été déclaré judiciairement délaissé par un seul de ses parents ne saurait être admis en qualité de pupille de l’État si l’autre parent conserve ses droits d’autorité parentale et ne l’a pas remis volontairement au service de l’Aide sociale à l’enfance en vue de son admission en qualité de pupille de l’État ». En effet, cette admission entraîne l’ouverture d’une tutelle, la perte des droits parentaux – en ce compris pour le parent non délaissant – et rend l’enfant adoptable, en application de l’article 347, 2°, du Code civil. « L’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État ne saurait en conséquence revêtir un caractère automatique en cas de déclaration judiciaire de délaissement parental unilatérale, en raison de l’atteinte aux droits du parent non délaissant qui en résulterait ».

Le délaissement judiciaire parental unilatéral prononcé à l’encontre du parent délaissant ne peut pas – même par voie de conséquence – priver le parent non délaissant de ses droits parentaux, et ce d’autant qu’il n’est pas concerné par la procédure initiée à l’égard du premier. Dans ces conditions, l’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État ne peut pas être automatique. Cependant, si elle n’est pas automatique, cette admission n’est pas pour autant systématiquement écartée. En précisant seulement qu’elle ne saurait être « automatique », la Cour de cassation n’exclut pas qu’un délaissement judiciaire parental unilatéral puisse aboutir à l’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État.

Pareille admission ne se conçoit que lorsqu’elle n’a pas pour effet de priver le parent non délaissant de ses droits parentaux. Il faut donc raisonner au cas par cas. En premier lieu, si d’une part la filiation de l’enfant est établie à l’égard d’un seul parent, du fait de l’absence de second lien de filiation, l’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État ne peut nullement priver un second parent de ses droits parentaux. En second lieu, il en va de même lorsque le second parent a déjà perdu l’exercice de l’autorité parentale ou encore s’il a lui-même fait l’objet préalablement d’une déclaration judiciaire de délaissement parental. Dans ces hypothèses, l’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État, n’aura pas pour effet de priver le second parent de ses droits parentaux.

Dans le prolongement logique, pour la Cour de cassation, « le consentement à l’adoption de l’autre parent, qui n’est pas privé de ses droits d’autorité parentale, doit être recueilli ». Faut-il rappeler que le droit de consentir à l’adoption de l’enfant fait partie des prérogatives « extraordinaires »103 ou « fondamentales »104 d’autorité parentale, mais c’est déjà aborder les effets du délaissement judicaire parental unilatéral sur l’exercice de l’autorité parentale.

En principe, en présence de deux parents, l’autorité parentale est exercée conjointement par ceux-ci. Si l’un d’entre eux est privé de cet exercice, l’autorité parentale est exercée par l’autre parent. On aurait pu naïvement penser que la mesure de délaissement judiciaire parental à l’endroit d’un seul des parents débouche sur un exercice unilatéral de l’autorité parentale. Or il n’en est rien. Selon l’article 381-2, alinéa 5, du Code civil « lorsqu’il déclare l’enfant délaissé, le tribunal délègue par la même décision l’autorité parentale sur l’enfant à la personne, à l’établissement ou au service départemental de l’Aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant ou à qui ce dernier a été confié », en l’absence de délégation d’autorité parentale préalable par le juge aux affaires familiales105. C’est une délégation d’autorité parentale au profit de la personne qui a recueilli l’enfant ou à qui il a été confié qui est prévue, celle-ci étant d’ailleurs impérative106.

À titre liminaire, on peut s’interroger sur la raison d’être de cette délégation, c’est-à-dire sur l’exclusion d’un exercice unilatéral de l’autorité parentale. Cette exclusion est inhérente aux conditions mêmes du délaissement parental. Celui-ci peut être demandé par la personne qui a recueilli l’enfant. L’enfant ne vivant ni avec le parent délaissant, ni avec l’autre parent, un exercice unilatéral de l’autorité parentale ne peut pas raisonnablement être envisagé. La délégation d’autorité parentale semble être la solution.

Pour autant toutes les questions ne sont pas résolues car la déclaration judiciaire de délaissement ne concerne alors qu’un seul des parents et qu’elle ne doit pas porter atteinte aux droits d’autorité parentale du parent non délaissant. Quelle est alors l’étendue de la délégation d’autorité parentale ? Quelles en sont ses modalités ?

S’agissant de l’étendue de la délégation d’autorité parentale, comme la déclaration judiciaire de délaissement parental unilatérale ne peut pas porter atteinte aux droits d’autorité parentale du parent non délaissant, la délégation au profit de la personne qui a recueilli l’enfant se limite aux seules prérogatives du parent délaissant. Ainsi, si les prérogatives du parent délaissant sont obligatoirement déléguées au délégataire et que le parent non délaissant conserve ses propres prérogatives, la déclaration judiciaire de délaissement débouche nécessairement sur un partage de l’autorité parentale. Cette délégation-partage n’est d’ailleurs pas une nouveauté puisqu’elle a été introduite par loi du 4 mars 2002107.

Quelles sont alors les modalités de cette délégation-partage de l’autorité parentale ? La loi du 4 mars 2002 la subordonne à certaines conditions. Elle ne se conçoit, selon l’article 377, alinéa 2, du Code civil, que « pour les besoins d’éducation de l’enfant ». Cette condition peut aisément être satisfaite en cas de délaissement parental unilatéral, puisque l’enfant ne réside pas avec le seul parent qui conserve l’autorité parentale. De plus, « le partage nécessite l’accord du ou des parents en tant qu’ils exercent l’autorité parentale »108. Volontaire, la délégation-partage nécessite en principe le consentement des parents. Si l’on peut comprendre que le consentement du parent délaissant ne soit pas requis, on pouvait légitimement s’interroger sur celui du parent non délaissant.

Dans son second avis, la Cour de cassation estime que « l’accord exprès [du parent non délaissant] n’est pas nécessaire puisque, dans ces conditions, le partage de l’exercice de l’autorité parentale s’impose ». Alors qu’en vertu de l’article 377, alinéa 2, la délégation-partage de l’autorité parentale est en principe volontaire, elle peut aussi être imposée par la loi. Ainsi, la déclaration judicaire de délaissement parental unilatéral débouche sur une délégation-partage de l’autorité parentale imposée. Finalement, alors que le parent non délaissant exerçait jusqu’alors ses prérogatives avec l’autre parent de l’enfant, il les exercera à l’avenir avec le délégataire c’est-à-dire la personne qui a recueilli l’enfant…

Delphine AUTEM

(À suivre)

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PLURIEL AVOCATS, cabinet à Rennes, divorce et droit de la route