Droits de l’enfant : chronique d’actualité législative et jurisprudentielle n° 18 (Suite et fin)

3 – L’office du juge en matière de droit de visite médiatisé sur l’enfant placé auprès d’un service « gardien »

Cass. 1re civ., 15 janv. 2020, nos 18-25313 et 18-258941. Les premiers arrêts de la Cour de cassation concernant les visites médiatisées2 rendus en application des derniers changements induits par la loi de 2016 relative à la protection de l’enfant et ses décrets d’application3 viennent de tomber et la Cour de cassation a tenu à le faire savoir puisque ces deux arrêts sont publiés au Bulletin mais également sur le site internet de la Cour. Dans le premier arrêt4, deux enfants avaient été confiés au service de l’Aide sociale à l’enfance, sur décision du juge des enfants. Le magistrat avait néanmoins accordé à la mère des mineurs un droit de visite libre et également un droit de visite médiatisé, conformément à l’article 375-7 du Code civil. Dans sa décision, le magistrat n’avait pas fixé la fréquence des visites médiatisées ; celui-ci indiquant simplement que les modalités devaient être fixées en concertation avec le service gardien des enfants et qu’en cas de difficultés, il pourrait être saisi. La mère des enfants conteste le jugement en raison de cette absence de précisions. La cour d’appel confirme l’ordonnance du juge des enfants. Aussi, la requérante va former un pourvoi en cassation. Bien que l’arrêt d’appel soit cassé, la cour régulatrice valide la décision du juge des enfants quant au droit de visite médiatisé ; ce n’est que le raisonnement concernant le droit de visite libre qui subit les reproches des magistrats du Quai de l’Horloge. Dans le second arrêt, la mesure d’assistance éducative ordonnée par le juge des enfants au sujet de deux frères aménageait un droit de visite médiatisé au profit de chacun de leurs parents, précisant que ce droit s’exercera sous le contrôle du service de l’Aide sociale à l’enfance, gardien des mineurs et qu’en cas de difficultés, il pourra en être référé au juge. Contestant là aussi le manque de précisions de l’ordonnance du juge des enfants, la mère des mineurs va obtenir gain de cause devant la Cour de cassation. Il peut paraître curieux que l’une des affaires n’encourt pas les griefs de la Cour régulatrice sur les visites médiatisées alors que l’autre si. En réalité, cela montre la complexité entourant la mise en œuvre des visites médiatisées : si le législateur a entendu faire de preuve de souplesse considérant que les plus à mêmes de les organiser étaient la famille et le service gardien de l’enfant (a), il n’en demeure pas moins que le rôle du juge des enfants n’est pas effacé (b).

a) La prévalence accordée à l’entente entre la famille et le service gardien de l’enfant quant aux modalités du droit de visite médiatisé

La convention internationale des droits de l’enfant rappelle que l’enfant doit être séparé de ses parents contre leur gré seulement si cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant et qu’en cas de séparation, l’enfant doit être à même d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si son intérêt commande le contraire5. En droit français, ces principes sont repris à aux articles 375 et suivants du Code civil relatifs à l’assistance éducative qui prévoient d’une part, que chaque fois qu’il est possible, le mineur doit être maintenu dans son milieu actuel6, et qu’en cas de placement chez une personne ou un établissement, ses parents conservent un droit de visite et d’hébergement7. Concrétisation du droit de la vie privée et familiale de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme, la Cour européenne veille à son respect par les autorités françaises8. Ce droit de visite peut être « libre » ou médiatisé, c’est-à-dire effectué avec la présence d’un tiers. Si les visites en présence d’un tiers datent de la loi de 20079, il ne s’agissait pour le législateur que d’entériner la pratique des magistrats et des professionnels de l’enfance qui, pour protéger l’enfant confié face à un parent violent, accompagner la reprise d’une relation parents-enfant ou encore travailler l’apprentissage du lien entre les protagonistes10, restreignaient parfois les droits de visite parentaux11 sans pour autant les supprimer. Ces visites « sous surveillance »12 ont été précisées par le décret de 201713 pris en application de la loi de 201614 : elles doivent être désormais spécialement motivées par le juge des enfants15 et une section complète du chapitre relatif aux droits des familles dans leurs rapports avec les services de l’Aide sociale à l’enfance du Code de l’action sociale et des familles leur est désormais consacrée16. Le tiers, dont la présence est permanente ou intermittente, peut être un professionnel mais il ne s’agit pas d’une obligation17. En effet, il se peut que l’enfant ait déjà été confié par le juge des enfants à une personne physique telle que l’un des parents de l’enfant, un membre de sa famille ou un tiers digne de confiance auquel cas il apparaît que le juge des enfants attribuera vraisemblablement le rôle de tiers à l’accueillant. En revanche, quand il s’agit d’un tiers professionnel, le choix est laissé au service de l’Aide sociale à l’enfance ou à l’établissement auquel a été confié le mineur qui n’ont pas à en rendre compte au juge sauf s’il s’agit d’un espace de rencontre auquel cas ce dernier doit en être préalablement informé18. Les arrêts évoqués soulèvent le problème de la distribution des pouvoirs entre le juge des enfants et le service gardien du mineur : les textes concernant la médiatisation des visites, qui s’éloignent quelque peu des règles générales sur le droit de visite, auraient sans doute mérité plus de clarté. En effet, l’article 375-7 du Code civil, alinéa 5 prévoit que le juge des enfants doit fixer les modalités du droit de visite ce qui comprend leur nature (médiatisé ou non, assorti d’un droit d’hébergement ou non) et leur fréquence19 (nombre de fois par mois, par semaine, en alternance entre les deux parents…). Ainsi, le juge ne peut déléguer ses pouvoirs : il ne peut laisser ce droit de visite s’exercer « en concertation avec le service gardien »20, au risque autrement de le laisser dépendre du bon vouloir des professionnels de la protection de l’enfance. En revanche, pour apporter un peu de souplesse au droit de visite, la loi de 2007 a permis au juge de décider que les conditions d’exercice seront déterminées de façon conjointe entre les parents de l’enfant et le service gardien dans un document qui lui est alors transmis et qu’il sera saisi de tout désaccord21. Les jours, heures et durée des droits de visite pourraient être décidées d’un commun accord par ces derniers. Ces dispositions qui s’appliquent au droit de visite libre ne sont pas applicables telles quelles aux visites médiatisées puisque ce même article 375-7 du Code civil évoque le fait que les modalités d’organisation de la visite en présence d’un tiers sont précisées par décret en Conseil d’État. Le législateur a été plus loin dans la liberté accordée au service gardien et aux parents de l’enfant, misant sans doute sur leur bonne volonté réciproque. Ainsi, l’article 1199-3 du Code de procédure civile dispose que « la fréquence du droit de visite en présence d’un tiers est fixée dans la décision judiciaire sauf à ce que, sous le contrôle du juge, les conditions d’exercice de ce droit soient laissées à une détermination conjointe entre le ou les parents et la personne, le service ou l’établissement à qui l’enfant est confié ». D’une part, le texte vise la fréquence qui relèverait du juge des enfants et d’autre part, les conditions d’exercice du droit de visite médiatisé qui peuvent faire l’objet d’un accord mutuel. À la première lecture, le changement ne saute pas aux yeux et rappelle la règle du droit de visite libre. Il faut en réalité le coupler à l’article R. 223-30 du Code de l’action sociale et des familles qui prévoit que, « sauf dispositions contraires prévues par la décision judiciaire, la visite (médiatisée) s’effectue dans un lieu préalablement déterminé par la personne physique ou morale à qui l’enfant est confié en concertation avec le tiers (…). Le lieu, l’horaire et la fréquence des visites sont définis en prenant en compte l’âge, le rythme et les besoins de l’enfant, les disponibilités du ou des parents ainsi que les objectifs assignés à ces visites par le juge des enfants ». C’est ce texte qui permet d’évaluer toute la latitude laissée au service gardien dans l’organisation des visites en fonction de différents paramètres à évoquer avec les titulaires de l’autorité parentale. La Cour de cassation valide ce raisonnement dans le premier arrêt en date du 15 janvier 2020, affaire dans laquelle le juge des enfants n’avait pas fixé la fréquence du droit de visite médiatisé. Est-ce à dire alors que le juge des enfants n’a plus aucun rôle à jouer sur les conditions d’exercice du droit de visite ?

b) Le maintien de l’importance du rôle du juge des enfants quant aux modalités du droit de visite médiatisé

Au-delà du maintien du lien parents-enfant dans un format offrant la sécurité attendue pour le mineur, les visites en présence d’un tiers ont également de l’importance en termes de preuve pour le service gardien de l’enfant lorsqu’il s’agit de démontrer l’implication des parents envers leur enfant. Ainsi, en ce qui concerne la déclaration judiciaire de délaissement parental, l’article 381-2 du Code civil prévoit que la requête devra être transmise par le service de l’Aide sociale à l’enfance au terme d’un délai d’1 an, après que des mesures appropriées de soutien aux parents leur aient été proposées ; la charge de la preuve pesant sur le service départemental22. De même, pour solliciter une délégation forcée de l’autorité parentale, les services de protection de l’enfance devront apporter la preuve du désintérêt manifeste des titulaires de l’autorité parentale23. Cette preuve pourra donc être fonction du fait qu’ils honorent ou non les droits de visite octroyés. Par conséquent, il ne faudrait pas que les modalités d’organisation des retrouvailles entre les parents et le mineur laissent à penser, à tort ou à raison, qu’elles ont été laissées à la merci de l’arbitraire du service de l’Aide sociale à l’enfance24, ce qui conduirait nécessairement à l’échec du rétablissement du lien parents-enfant. À ce propos, la Cour européenne des droits de l’Homme a pu rappeler que le comportement des services de protection de l’enfance ne devait pas faire échec au droit de visite décidé par les autorités judiciaires25. La vigilance que doit opérer le juge des enfants sur l’accord mutuel est donc primordiale. Pouvoir s’en remettre à l’accord trouvé entre les deux parties ne signifie pas que le rôle du juge des enfants est occulté. En réalité, le juge des enfants doit opérer un contrôle sur l’entente trouvée et s’assurer qu’elle répond aux attentes et aux besoins de toutes les parties conformément à l’article R. 223-30 du Code de l’action sociale et des familles. C’est le rappel qu’a fait la Cour de cassation dans le second arrêt en date du 15 janvier 2020. En effet, dans cette affaire, le juge des enfants s’était contenté de renvoyer au contrôle du service gardien les modalités du droit de visite médiatisé. Ce laxisme est sanctionné par la cour régulatrice. Le juge des enfants peut s’en remettre à une détermination conjointe des conditions d’exercice du droit de visite médiatisée entre les parents et le service à qui les enfants avaient été confiés mais dans ce cas, il lui appartient de contrôler l’accord conclu, c’est ce qui avait sauvé de la cassation le droit de visite médiatisé du premier arrêt. En outre, le juge des enfants peut également décider de lui-même de la fréquence du droit de visite médiatisée : l’article 1199-3 du Code de procédure civile laissant d’ailleurs penser qu’il s’agit du principe et le renvoi à l’accord des parties l’exception. Ce n’est que si l’on couple cet article avec celui du Code de l’action sociale et des familles que l’on comprend la réelle alternative qui est laissée au juge des enfants. Il s’agira alors pour le magistrat de trouver un juste équilibre pour assurer l’effectivité de ce moment privilégié entre les titulaires de l’autorité parentale et l’enfant dans les meilleures conditions possibles : il ne s’agit pas de déléguer son office mais de laisser de la souplesse au service gardien dans l’organisation de ces visites, qui est souvent le mieux à même de connaître les besoins de l’enfant. À défaut d’accord, la fixation des modalités reviendra alors au juge. Comme le souligne un auteur26, le risque de ce dispositif réside dans le fait que les parties tardent à trouver un accord ou n’y parviennent pas, ce qui retardera la mise en œuvre du droit de visite médiatisé. De plus, évoquer la concertation paraît parfois illusoire en pratique : les parents souhaitant conserver un lien avec leur enfant risquent d’adhérer à la proposition qui leur est présentée de peur d’être privés de leur droit plutôt que d’entamer un véritable échange. C’est pourquoi le contrôle du juge des enfants sur l’accord amiable revêt toute son importance afin d’éviter un comportement discrétionnaire de la part des services de l’Aide sociale à l’enfance ; il devra vérifier qu’il s’agit d’une véritable concertation. Par ailleurs, il ne faut pas non plus oublier l’importance du rôle du juge des enfants quant à l’évolution du droit de visite qui pourrait devenir un droit de visite libre ou aboutir sur un hébergement par une nouvelle décision. Ce pouvoir appartient au seul magistrat qui pourra se servir notamment de l’analyse qui est exigée de la part du tiers professionnel lors des visites médiatisées sur les effets des visites sur l’enfant ainsi que sur la qualité et l’évolution de la relation entre l’enfant et son ou ses parents27.

Au vu de la subtilité entourant les textes relatifs au droit de visite médiatisé, la publicité qu’a voulue la Cour de cassation concernant ces arrêts n’est donc pas inutile. Il paraît néanmoins regrettable que la Cour régulatrice ne se réfère qu’aux articles 375-7, alinéa 4 du Code civil et 1199-3 du Code de procédure civile, le Code de l’action sociale et des familles étant souvent le grand oublié des juridictions civiles.

Amélie NIEMIEC

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PLURIEL AVOCATS, cabinet à Rennes, divorce et droit de la route