Droits de l’enfant : chronique d’actualité législative et jurisprudentielle n° 19 (1re partie)

Enfant avec un casque de chantier et un mégaphone, le poing levé

La constitutionnalisation en 2019 de l’intérêt supérieur de l’enfant par le juge constitutionnel est l’occasion de se pencher sur la question de l’effectivité du contrôle juridictionnel de l’intérêt de l’enfant devant les différents ordres de juridictions. L’impression d’ensemble est celle d’un Conseil constitutionnel qui tente de rattraper son retard, derrière un juge judiciaire toujours en prise avec les subtilités du contrôle concret de l’intérêt de l’enfant et un juge administratif qui conquiert de nouveaux domaines en matière de plein contentieux.

Prolégomènes : l’effectivité du contrôle juridictionnel de l’intérêt de l’enfant, état des lieux selon le juge compétent

1°/ Quel bel hommage le juge constitutionnel français a-t-il rendu à la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) pour le 30e anniversaire de son adoption par l’assemblée générale de l’ONU le 20 novembre 1989 ! Par la décision n° 2018-768 QPC du 21 mars 20191, relative aux examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge de l’enfant, les juges de la rue de Montpensier ont en effet rien moins que constitutionnalisé l’« exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ». La formule évoque bien sûr l’article 3-1 de la CIDE, qui érige l’« intérêt supérieur de l’enfant » en « considération primordiale dans toute décision le concernant ». Mais elle semble moins ambitieuse que celle de l’article 3-1 : il faut protéger l’intérêt supérieur de l’enfant, certes, mais pas forcément de manière prioritaire, ce qui serait en deçà du niveau de protection offert par l’article 3-1. Le juge aurait-il pesé ses mots pour faire passer le message du refus de toute tyrannie de l’intérêt supérieur de l’enfant ? Pour le savoir, il est nécessaire de plonger dans les affaires qui ont été l’occasion de l’avènement de ce nouvel impératif constitutionnel, à commencer par celle qui a donné lieu à la décision du 21 mars 2019 dans le délicat contentieux des mineurs étrangers isolés. C’est un fait que certains migrants tentent de profiter de l’imprécision de leur état civil pour bénéficier de la législation protectrice des mineurs, mais le moyen utilisé pour déjouer les fraudes, les tests osseux, est-il légitime au regard de l’intérêt de l’enfant, dans la mesure où « il est établi que les résultats de ce type d’examen peuvent comporter une marge d’erreur significative » (cons. 7) ? Le juge constitutionnel répond par l’affirmative, après avoir rappelé les précautions prises par le législateur de 2016 qui a consacré la pratique au sein de l’article 388 du Code civil : compétence du juge judiciaire, exigence du consentement de l’intéressé, subsidiarité de la mesure, présomption de minorité au bénéfice du doute. En réalité, l’effectivité de ces garanties repose sur la rigueur du juge judiciaire (cons. 12) qui, il est vrai, semble bien être au rendez-vous d’après les premiers arrêts rendus par la Cour de cassation2. Peut-on pour autant parler d’une « considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant » ? Certes, le doute profite à l’individu, mais encore faut-il que le juge reconnaisse l’existence d’un doute, puisque celui-ci s’apprécie globalement, au regard de tous les éléments d’appréciation à disposition du juge (dont les tests osseux), et non au regard des seuls tests osseux – d’après une interprétation stricte de l’article 388 par l’arrêt du 19 septembre 20193 ! D’où la question : l’article 3-1 peut-il s’accommoder du sacrifice d’un enfant, fût-il migrant (un « paria » de plus ?4), sur l’autel de la lutte contre l’immigration irrégulière, ce à quoi peut risquer de conduire l’application même rigoureuse de la loi ? À cela, la Cour de cassation répond par l’affirmative5, décernant à l’article 388 un « brevet de conventionalité » au regard de l’article 3-1. Pourtant, si les mots ont un sens, il n’y a là nulle considération « primordiale » de l’intérêt supérieur de l’enfant puisque celui-ci est primé par un impératif sécuritaire, certes d’ordre public. Donner sa pleine portée à l’article 3-1 revient soit à déclasser l’ordre public, soit à le redéfinir (comme coïncidant avec l’intérêt supérieur de l’enfant). D’où, peut-être, la prudence de la formule utilisée par le Conseil constitutionnel…

Quoi qu’il en soit, il est piquant de voir que le juge constitutionnel a choisi ce contentieux pour constitutionnaliser l’intérêt supérieur de l’enfant. Ne se donnerait-il pas bonne conscience ? Faut-il y déceler l’aveu inconscient d’une atteinte à l’intérêt de l’enfant ? Le principe est en tout cas posé et les plaideurs n’hésitent pas à s’en emparer, comme le révèle la décision n° 2019-797 QPC du 26 juillet 20196 rendue par le Conseil constitutionnel à propos, justement, de la création d’un fichier biométrique des ressortissants étrangers se déclarant mineurs non accompagnés (fichier « d’appui à l’évaluation de minorité », AEM). Sa finalité est, selon la décision, de « faciliter l’action des autorités en charge de la protection des mineurs », tout en luttant contre l’immigration irrégulière et « en évitant la réitération par des personnes majeures de demandes de protection qui ont déjà donné lieu à une décision de refus » (cons. 8). Mais quelles garanties contre le risque de voir les autorités compétentes déduire la majorité du migrant à partir de son refus de donner ses empreintes ou de son inscription comme majeur dans le fichier ? Réponse lapidaire du juge constitutionnel : les dispositions litigieuses n’ayant « ni pour objet ni pour effet de modifier les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu et aux protections attachées à la qualité de mineur », l’intérêt supérieur de l’enfant est sauf ! Contrôle superficiel de l’intérêt supérieur de l’enfant ou limite inhérente au contrôle abstrait de constitutionnalité ?

Le risque de voir une déclaration d’inconstitutionnalité sur le fondement de l’intérêt supérieur de l’enfant est forcément moindre lorsque le Conseil reconnaît au législateur un « pouvoir souverain d’appréciation » : le législateur ne sera sanctionné que si la conciliation qu’il a dû opérer entre les intérêts en présence n’est pas manifestement déséquilibrée. C’est le cas dans la décision du Conseil constitutionnel du 7 février 20207 relative à la question du droit du père biologique d’un enfant né sous X de mener une vie familiale normale, auquel porte atteinte l’interdiction légale de reconnaître l’enfant dès lors qu’il a été placé en vue de son adoption. Cette interdiction légale n’est-elle pas contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant, qui postule le primat (induit de la combinaison des articles 7 et 20 de la CIDE) de la filiation biologique sur la filiation adoptive ? La contrariété est évidente, mais le Conseil estime la conciliation opérée entre le droit du père de naissance et l’objectif de favoriser l’adoption de cet enfant non manifestement déséquilibrée. C’est en réalité l’arbitraire de la durée légale du délai fixé qui est en question : pourquoi pas 1 ou 3 mois ? Pouvoir souverain d’appréciation du législateur ! Dura lex sed lex. Reste l’éventuel contrôle concret de l’intérêt supérieur de l’enfant, mais qui n’est pas de la compétence du juge constitutionnel. C’est par le même type de raisonnement que la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) avait validé le dispositif français d’accès aux origines en cas d’accouchement anonyme8 : s’agissant d’une question délicate et complexe, il convient de reconnaître au législateur national une « marge d’appréciation ». Dans le sillage de cette jurisprudence européenne, le Conseil d’État a validé le refus du Conseil national d’accès aux origines personnelles (CNAOP) de communiquer à la requérante l’identité de sa mère biologique, encore en vie mais opposée à la divulgation, dans la mesure où elle dispose déjà d’informations relatives à la naissance recueillies par le CNAOP9. L’intérêt supérieur de l’enfant n’était pas en jeu, la requérante étant majeure, mais la solution serait la même dans le cas inverse, compte tenu de la marge nationale d’appréciation qui relativise la primauté de la considération de cet intérêt.

2°/ Bien sûr, cette nouvelle exigence constitutionnelle n’oblige pas le juge ordinaire, qui est incompétent en matière de contrôle de constitutionnalité des lois. Cependant, l’article 3-1 de la CIDE, dont procède le nouveau principe, ne s’adresse pas qu’au législateur, mais également au juge ordinaire : il est compétent pour, non pas abroger, mais écarter une loi dont l’application pratique conduit à méconnaître l’intérêt supérieur de l’enfant (contrôle concret). Le juge ordinaire doit ainsi jongler avec l’intérêt concret de l’enfant et son intérêt abstrait (si l’une des parties conteste la conventionalité de la loi), avec lequel la loi est présumée être en conformité selon le nouvel impératif posé par le juge constitutionnel10.

a) Soit le législateur définit lui-même l’intérêt de l’enfant, de manière forcément abstraite, ce qui pose la question de la hiérarchie des intérêts, concret et abstrait, de l’enfant : lequel doit primer en cas de divergence ? L’intérêt concret devrait l’emporter, à s’en tenir à la logique de l’article 3-1 de la CIDE. Parfois, c’est la loi elle-même (ou la convention internationale d’applicabilité directe) qui commande au juge de respecter cette hiérarchie. Les exemples sont multiples dans le droit de l’autorité parentale : l’exercice conjoint de celle-ci est dans l’intérêt (abstrait) de l’enfant, mais elle peut être écartée « si l’intérêt [concret] de l’enfant le commande » (C. civ., art. 373-2-1, al. 1er) ; le retour, dans l’État de sa résidence habituelle, de l’enfant déplacé de manière illicite par l’un de ses parents est dans son intérêt (abstrait), mais ce retour peut être refusé par l’autorité de l’État de refuge s’il est établi « qu’il existe un risque grave [qu’il] ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable » (convention de La Haye, 25 oct. 1980, sur les aspects civils de l’enlèvement international, art. 13, al. 1er, b)). Toutefois, dans ce dernier exemple, la primauté de l’intérêt concret de l’enfant n’est pas si nette : l’intérêt abstrait de l’enfant à entretenir des relations avec ses deux parents n’est évincé qu’au prix de la démonstration du risque grave d’un danger ou d’une situation intolérable, et non d’une simple contrariété à l’intérêt concret de l’enfant (la douleur du retour pour un enfant qui s’est bien intégré dans le pays où il a été enlevé – source de futures névroses ? – est par exemple indifférente), et ce d’autant plus que la Cour de cassation préconise depuis les années 2000 une interprétation restrictive de l’exception de retour – comme l’illustre l’actualité jurisprudentielle de l’année 2019 sur le sujet11.

Dans le contentieux de la filiation charnelle, la hiérarchie est inverse : le législateur n’a jamais fait jouer à l’intérêt concret de l’enfant un quelconque rôle. Il est hors sujet par nature, puisqu’il n’est question que de l’enfant généalogique, quel que soit l’âge, d’où l’indifférence d’une éventuelle vulnérabilité due à son jeune âge qui seule fonde la protection juridique particulière de l’enfant mineur. Ce droit fait appel à des critères objectifs (vérité biologique, titre, possession d’état), dont on comprend la combinaison à la lecture des règles relatives à la contestation de la filiation. La paternité d’un homme ne peut être contestée par ses héritiers que si sa non-paternité biologique est démontrée – et tant pis si l’expertise est impossible du fait de son décès : la preuve de la paternité du prétendu père biologique ne saurait être sollicitée pour pallier cet aléa, seul l’enfant étant titulaire de l’action en recherche de paternité12. Même contraire à l’intérêt concret de l’enfant par le dévoiement incestueux qu’elle révèle, la possession d’état conforme de plus de 5 ans verrouille à jamais la reconnaissance mensongère du père amoral sur le fondement de l’article 333, alinéa 2, du Code civil13.

Cette présentation peut paraître faussée si l’on tient compte du développement remarquable, en matière de filiation charnelle, du contrôle de conventionalité fondé sur l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme, justement interprété par le juge européen à la lumière de l’article 3-1 de la CIDE lorsque l’enfant est mineur. Le contentieux de la GPA (gestation pour autrui) internationale restera longtemps emblématique des conséquences de l’intrusion, par ce biais, de l’intérêt concret de l’enfant dans le contentieux de la filiation charnelle : mise à l’écart de l’interdit de la GPA, redéfinition de l’ordre public international français, quasi-consécration de la parenté d’intention hors adoption, fût-elle homosexuée… L’année 2019 aura vu ce que d’aucuns appelleront la capitulation de la Cour de cassation – en deux temps14 – devant une jurisprudence européenne même pas impérative dans ses prescriptions15 –, ce à quoi on peut justement mesurer l’importance de son empire sur les jurisprudences nationales. Il en résulte en tout cas une réinterprétation non assumée de l’article 47 du Code civil : la réalité à laquelle les faits déclarés dans l’acte de naissance étranger doivent correspondre peut s’entendre de la « réalité juridique », celle qui s’est légalement constituée à l’étranger (la reconnaissance du parent d’intention comme parent légal), et non plus exclusivement de la réalité biologique. La Cour de cassation a beau jeu de justifier cette solution par le rappel d’un principe classique en droit international privé16, selon lequel il ne faut pas confondre action aux fins de transcription d’un acte de naissance étranger et action en établissement de filiation, la volte-face est spectaculaire !

b) Soit le législateur ne fournit aucune définition légale de l’intérêt de l’enfant, ce qui peut correspondre à trois hypothèses, à considérer la présente chronique. Dans la première, la loi donne directement mission au juge de statuer dans l’intérêt concret de l’enfant. Résidence habituelle chez l’un des parents ou résidence alternée ? À défaut d’accord des parents, au juge de la séparation de trancher en fonction de ce qui sera bon pour l’enfant en question, sans directive ou préférence particulière du législateur (pour l’instant) qui s’analyserait comme la formulation de l’intérêt de tout enfant. L’intérêt concret de l’enfant n’est cependant pas toujours un critère exclusif de décision pour le juge. En matière de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant de parents séparés, l’intérêt concret de ce dernier se heurte à la réalité de l’état de fortune du parent contributeur : celui-ci ne devra que ce qu’il pourra. Et même s’il peut, il n’aura pas à contribuer à la dépense décidée unilatéralement par l’autre parent si ce dernier n’a pas respecté les indications du juge aux affaires familiales (JAF) : discussion et accord préalables de chacun comme condition du partage par moitié des dépenses éducatives quotidiennes et exceptionnelles – par exemple, le financement de l’intégration de l’adolescent dans un campus américain, d’un coût total de 25 000 €17. Quid si la discussion avait eu lieu mais s’était soldée par un refus de l’autre parent ? Le JAF aurait eu à trancher le litige en fonction de l’intérêt concret de l’enfant, mais également de l’état de fortune du parent récalcitrant, à supposer la dépense conforme aux besoins de l’enfant. Si l’état de fortune le permet, l’intérêt concret de l’enfant redevient la considération primordiale, mais pas au point d’imposer au parent fortuné, ayant la résidence habituelle des enfants communs, de contribuer à l’entretien de ces derniers de sorte à maintenir leur train de vie d’avant séparation lorsqu’ils séjournent chez l’autre parent sans le sou, parti vivre au Portugal – sauf à ce que le parent fortuné en décide ainsi18 !

Dans la deuxième hypothèse, l’intérêt concret de l’enfant est toujours le critère de décision, mais le juge n’a plus à en juger : tel est le cas lorsque l’enfant est rendu directement titulaire d’un droit subjectif. On reconnaît d’ailleurs le véritable droit subjectif de l’enfant au fait qu’il ne peut être privé de son exercice au motif que tel ne serait pas son intérêt concret de l’exercer. Ainsi, le prétendu « droit de l’enfant d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants » est-il un faux droit subjectif de l’enfant puisque « l’intérêt [concret] de l’enfant peut faire obstacle à son exercice » (C. civ., art. 371-4, al. 1er). Moins déclamatoire, l’article 388-1 du Code civil attribue quant à lui un vrai droit subjectif à l’enfant (discernant), celui à être entendu dans toute procédure le concernant. L’audition est dite « de droit », ce qui signifie – et c’est tout l’apport de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 – que le juge ne peut refuser d’entendre l’enfant si celui-ci le demande, au prétexte que tel ne serait pas son intérêt d’être auditionné. En somme, le contrôle judiciaire de l’intérêt concret de l’enfant est interdit (CPC, art. 338-4, al. 1, a contrario), sauf lorsque l’audition est demandée, non par l’enfant lui-même, mais par l’une des parties (CPC, art. 338-4, al. 2), ce qui permet d’éviter les risques d’instrumentalisation de la parole de l’enfant par l’un des parents. Le législateur est cependant naïf : ce risque existe aussi lorsque l’enfant sollicite lui-même son audition. Heureusement, le pouvoir souverain d’appréciation que la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond leur permet de le déjouer – parfois au prix d’une mise à mal de certains grands principes de la procédure civile1920.

Enfin, dernière hypothèse, le contrôle concret de l’intérêt de l’enfant peut n’avoir aucun objet compte tenu de la finalité des règles en cause. Ainsi, en droit international privé, l’application des règles de conflit de lois, qui ne reposent a priori, en elles-mêmes, sur aucune considération générale liée à l’intérêt de l’enfant, ne sont justiciables d’aucun contrôle concret de l’intérêt de l’enfant : ces règles ont vocation à déterminer la loi applicable et c’est justement l’application par le juge de cette loi qui fera l’objet, le cas échéant, d’un contrôle. Pourtant, le contentieux de la filiation révèle un cas de figure dans lequel l’application de la règle de conflit pourrait aboutir à un résultat non compatible avec l’intérêt concret de l’enfant. Il s’agit de la contestation de reconnaissance : sachant que, pour être valable, il suffit que la reconnaissance le soit en vertu de la loi nationale de son auteur ou de celle de l’enfant, il faut logiquement en déduire que la recevabilité de la contestation de cette reconnaissance doit être appréciée en vertu de ces deux lois21. L’envers de cette règle de conflit conduit donc à rendre plus difficile l’action en contestation de filiation, ce qui peut s’avérer problématique du point de vue de l’intérêt concret de l’enfant et, peut-être même, du point de vue de l’intérêt abstrait de l’enfant. Une refonte des règles de conflit en matière de filiation serait décidément bienvenue.

3°/ Pour finir, que retenir de l’année 2019 sur le versant administratif de l’actualité jurisprudentielle des droits de l’enfant ? Le Conseil d’État poursuit22, et même approfondit, sa politique jurisprudentielle en matière de contrôle des décisions départementales relatives à la prise en charge des jeunes majeurs. Cette prise en charge, réalisée par le biais du « contrat jeune majeur », n’est pas obligatoire pour les départements, mais si ces derniers décident de l’instaurer, l’aide ne peut être conditionnée que par les exigences légales de l’article L. 222-5 du Code de l’action sociale et des familles (CASF)23, à l’exclusion de toute autre condition que le département pourrait être tenté d’imposer, pour des raisons malheureusement budgétaires – comme le fait, pour le jeune, d’avoir bénéficié, durant la minorité, d’une prise en charge de l’Aide sociale à l’enfance (ASE) pendant au moins 1 an24. La haute juridiction administrative est allée cependant encore plus loin en étendant le domaine du plein contentieux aux refus de prise en charge par l’ASE au titre du « contrat jeune majeur »25. La marge de manœuvre des départements en est certes réduite, mais l’effectivité de l’intérêt concret du grand enfant ne s’en trouve-t-elle pas renforcée ?

Autre avancée que l’on doit au Conseil d’État en matière de protection des droits de l’enfant : statuant sur le recours en excès de pouvoir formé contre le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 créant le fichier « d’appui à l’évaluation de minorité » à destination des mineurs étrangers isolés, et après validation du dispositif par le Conseil constitutionnel (v. supra), le Conseil d’État a reconnu, pour la première fois, l’applicabilité directe de l’article 20 de la CIDE26. Quel dommage, en revanche, que les juges se soient contentés d’un contrôle concret de l’intérêt de l’enfant si superficiel…

Christine DESNOYER

A – L’enfant migrant : un impératif hypocrite ?

1 – L’âge de l’enfant migrant

Cass. 1re civ., 19 sept. 2019, n° 19-1597627. Destiné à une large diffusion, l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation ne peut pas passer inaperçu pour les spécialistes du droit des mineurs et trouve assurément sa place dans une chronique consacrée aux droits de l’enfant. En effet, la minorité implique l’application de règles spéciales protectrices –en matière pénale mais aussi civile –, tout particulièrement au titre de l’assistance éducative lorsque le mineur est en danger. La preuve de la minorité est donc au cœur du droit des mineurs, de l’assistance éducative.

Le contentieux relatif à la preuve de l’âge se posant essentiellement pour les mineurs non accompagnés (MNA), il n’est guère surprenant que la question de la preuve de la minorité se soit posée au titre de leur prise en charge sur le fondement des articles 375 et suivants régissant l’assistance éducative. De telles mesures peuvent, en effet, être prises pour tous mineurs – français ou étrangers – en danger sur le territoire national, raison pour laquelle la question se pose avec acuité28.

Si, en principe, l’âge d’une personne est établi par les actes de l’état civil – français ou étrangers29 –, ces derniers ne font foi que « si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité »30. La Cour de cassation impose aux juges de renverser la présomption simple d’authenticité des actes d’état civil étrangers résultant de l’article 47 du Code civil, et d’ordonner des mesures de vérification pour apprécier l’âge réel de la personne se prétendant mineure et, à ce titre, de recourir, le cas échéant, aux tests osseux dans les conditions de l’article 388 du Code civil. Puis les magistrats doivent apprécier les résultats de ces tests, sachant que, comme leur fiabilité est discutée, le législateur prévoit des garanties : « Les conclusions de ces examens, (…), ne peuvent à elles seules permettre de déterminer si l’intéressé est mineur »31. Et, in fine, l’article 388, alinéa 3, du Code civil prévoit que « le doute profite à l’intéressé ».

En l’espèce, après avoir confié un jeune Ivoirien au service de l’Aide sociale à l’enfance par jugement du 29 juin 2018, le juge des enfants avait simultanément chargé, par commission rogatoire, le service de la police aux frontières de vérifier l’authenticité des documents d’état civil produits par l’intéressé – un jugement supplétif de naissance – comme l’impose l’article 47 du Code civil32. Après remise du rapport d’analyse documentaire, le magistrat ordonne la mainlevée de la mesure de placement, décision confirmée par la cour d’appel de Riom le 9 avril 2019.

Le jeune se pourvoit en cassation, soutenant qu’en matière d’assistance éducative le doute doit lui profiter. La cour d’appel aurait donc violé les articles 375 et 388 du Code civil en appréciant le doute en sa défaveur.

Par arrêt du 19 septembre 2019, la première chambre civile rejette le pourvoi, au motif que la règle selon laquelle le doute profite à l’intéressé « ne s’applique que lorsqu’un examen radiologique a été ordonné sur le fondement de l’article 388 du Code civil ; en l’absence d’expertise ordonnée, le moyen ne tend donc qu’à remettre en cause l’appréciation de la cour d’appel qui a souverainement estimé que l’état de minorité du demandeur n’était pas vraisemblable ».

Par cet arrêt, la Cour de cassation précise tant le champ d’application que les conditions de la présomption de minorité au bénéfice du doute de l’article 388, alinéa 3, in fine du Code civil.

Le champ d’application de la présomption de minorité au bénéfice du doute. S’il a toujours été admis que les mesures d’assistance éducative ne peuvent être prises que pour un enfant mineur33, la preuve de la minorité obéit au droit commun. L’article 47 du Code civil est applicable. Aussi, lorsque la présomption simple d’authenticité des actes civils étrangers est combattue, la minorité doit être établie par un ensemble d’indices laissés à l’appréciation souveraine des juges du fond.

Les juges du fond ont relevé qu’il ne pouvait être reconnu aux documents produits la valeur probante accordée par l’article 47 du Code civil, imposant de recourir à d’autres éléments permettant de contribuer à la détermination de l’âge de l’intéressé – de sa minorité ou de sa majorité –, l’évaluation sous forme d’audition de l’article R. 221-11 du Code de l’action sociale et des familles en l’espèce. Or pour les magistrats, selon une formulation tout aussi maladroite que malheureuse, la minorité est « mise en doute » par cette évaluation. Pour autant, il ne faut pas se méprendre sur sa signification – affirmant seulement que ladite évaluation ne conclut pas en faveur de la minorité de la personne et non qu’un doute sur la minorité subsiste à son issue –, même si elle peut, de prime abord, conforter le jeune Ivoirien dans son analyse. En effet, celui-ci reproche à la cour d’appel d’avoir confirmé la décision ordonnant la mainlevée de la mesure de placement, alors qu’en matière d’assistance éducative « le doute sur la minorité de l’intéressé doit lui profiter ».

Pourtant, la première chambre civile de la Cour de cassation affirme clairement que « le principe selon lequel le doute profite à l’intéressé ne s’applique que lorsqu’un examen radiologique a été ordonné sur le fondement de l’article 388 du Code civil ». Elle circonscrit la présomption de minorité au bénéfice du doute et refuse donc de consacrer une règle générale aux termes de laquelle le doute sur l’âge profite au prétendu mineur en matière d’assistance éducative, par une lecture combinée des articles 388 et 375 du Code civil.

À dire vrai, la solution n’est guère surprenante. Plusieurs arguments militent en sa faveur. Tout d’abord, les règles probatoires puisque, selon l’article 9 du Code de procédure civile, la charge de la preuve – et donc le risque – pèse sur le demandeur s’il succombe34. Ensuite, l’alinéa 2 de l’article 388 du Code civil – prévoyant le recours aux examens radiologiques osseux – constitue une exception, qui est d’interprétation stricte. La Cour de cassation pouvait légitimement considérer que la présomption de minorité résultant de l’alinéa 3 dudit texte relatif aux tests osseux s’applique exclusivement à ceux-ci, et non à toutes les hypothèses où se pose la question de la détermination de la minorité, définie à l’alinéa 1er. De plus, en principe, selon l’article 246 du Code de procédure civile, « le juge n’est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien ». Il apprécie librement les résultats d’une expertise. Or l’article 388, alinéa 3, in fine, du Code civil déroge à cette règle, non seulement en supprimant le pouvoir d’appréciation du juge, mais aussi en lui imposant de conclure à la minorité de l’intéressé. Ce texte constitue donc aussi une exception à l’article 246 du Code de procédure civile, justifiant de surcroît son interprétation stricte. Enfin, la localisation du texte plaide également en ce sens. Faut-il rappeler que l’article 388, alinéa 3, du Code civil figure dans le chapitre 1er « De la minorité » du titre X, « De la minorité, de la tutelle et de l’émancipation » du Code civil, et non au sein de la section 2 « De l’assistance éducative », du chapitre 1er « De l’autorité parentale relative à la personne de l’enfant » du titre IX « de l’autorité parentale ».

En limitant le domaine de la règle selon laquelle « le doute profite à l’intéressé » aux seules hypothèses où des tests osseux ont été ordonnés, dans les conditions de l’article 388, alinéa 2, c’est-à-dire par l’autorité judiciaire – le juge des enfants ou éventuellement le procureur de la République35 –, et à la condition que l’intéressé y ait consenti, la Cour de cassation refuse de poser une présomption générale de minorité au bénéfice du doute en matière d’assistance éducative. En l’espèce, aucune expertise radiographique osseuse n’ayant été ordonnée, le principe selon lequel le doute profite à l’intéressé n’avait pas vocation à s’appliquer. Les faits se situaient hors du champ d’application de la présomption de minorité au bénéfice du doute. A fortiori, la solution vaut plus généralement pour toutes les procédures nécessitant d’établir la minorité de la personne36.

En pratique, on peut certes discuter de l’opportunité de retenir cette interprétation stricte, surtout lorsque la minorité est débattue pour déterminer si l’intéressé peut relever du dispositif de protection de l’enfance. Mais la Cour de cassation a certainement voulu ne pas accroître la charge des services départementaux en leur imposant l’obligation d’établir que la personne est mineure, puisque toute présomption légale a nécessairement « pour effet une dispense de preuve logiquement suivie d’un renversement de la charge de la preuve »37, qui pourrait se révéler lourd de conséquences pour lesdits services38. Cette interprétation pourrait au demeurant avoir pour conséquence de limiter – de raréfier – le recours aux tests osseux par les tribunaux, qui non seulement perdent pour partie leur pouvoir d’appréciation mais sont aussi tenus de conclure à la minorité de l’intéressé39. Conséquence pratique qui ne peut finalement que satisfaire ceux qui étaient hostiles à la réalisation de ces examens.

Pour autant, lorsque des examens radiographiques osseux ont été ordonnés, la présomption de minorité au bénéfice du doute a-t-elle vocation à s’appliquer systématiquement à tout doute ?

Les conditions de la présomption de minorité au bénéfice du doute. La présomption de minorité au bénéfice du doute constituant pour le Conseil constitutionnel une garantie législative permettant d’admettre la conformité à la Constitution du recours aux tests osseux40, l’interprétation stricte retenue par la Cour de cassation conduit légitimement à s’interroger sur l’origine du doute qui impose au magistrat de conclure à la minorité de la personne. Différents moyens de preuve étant requis des juges pour déterminer l’âge de la personne (évaluation sociale, entretiens des services de l’Aide sociale à l’enfance, etc. – au titre desquels figurent les tests osseux), l’origine du doute peut être variée. Dans ces circonstances, lorsqu’un examen radiologique osseux a été ordonné, la présomption de minorité au bénéfice du doute s’applique-t-elle quelle que soit l’origine du doute ou lorsque le doute résulte de l’expertise osseuse ? L’hésitation est permise.

En effet, le doute peut résulter des tests osseux eux-mêmes ordonnés par le magistrat. Du reste, leur fiabilité étant discutée, le législateur a pris le soin d’exiger que le rapport précise leur marge d’erreur. Cette dernière peut, le cas échéant, conduire à admettre soit la minorité de la personne, soit sa majorité, lorsque le rapport conclut à un âge de 18 ou 19 ans avec une marge d’erreur de 1 an. Il y a bien un doute, et celui-ci résulte directement de la marge d’erreur des tests mentionnée dans le rapport – il trouve son origine dans l’examen radiologique osseux lui-même. Pour certains, ce doute inhérent aux tests osseux eux-mêmes devrait conduire à appliquer la présomption de minorité au bénéfice du doute41. Pourtant, rien n’est moins sûr.

Selon l’article 388, alinéa 3, du Code civil, « Les conclusions de ces examens, qui doivent préciser la marge d’erreur, ne peuvent à elles seules permettre de déterminer si l’intéressé est mineur ». Et pour le Conseil constitutionnel, « il appartient (…) à l’autorité judiciaire d’apprécier la minorité ou la majorité de [la personne] en prenant en compte les autres éléments ayant pu être recueillis, tels que l’évaluation sociale ou les entretiens réalisés par les services de la protection de l’enfance. [Et] si les conclusions des examens radiologiques sont en contradiction avec les autres éléments d’appréciation susvisés et que le doute persiste au vu de l’ensemble des éléments recueillis, ce doute doit profiter à la qualité de mineur de l’intéressé »42. A priori, le seul doute résultant des examens radiologiques, ou de la marge d’erreur qui leur est afférente, ne devrait pas à lui seul justifier l’application de la présomption de minorité au bénéfice du doute. Ainsi s’explique un arrêt récent dans lequel le doute n’a pas profité à l’intéressé : « L’expertise médicale ordonnée conclu[ai]t, après scanner des clavicules, à un âge moyen de 18,1 à 19 ans, avec une marge d’erreur de plus ou moins 1 an », mais l’évaluation concluait à la majorité. Le doute n’a donc pas profité à l’intéressé, alors précisément qu’il résultait des conclusions de l’expertise médicale43.

A priori, le doute visé par l’article 388, alinéa 3, in fine, du Code civil est celui qui subsiste « au vu de l’ensemble des éléments recueillis », à l’image de la règle du bénéfice du doute en matière pénale44. Cette analyse est logique puisque les examens radiologiques osseux ne peuvent à eux seuls déterminer l’âge d’une personne et qu’ils ne constituent en somme qu’un indice parmi d’autres45.

Ainsi, le doute justifiant l’application de la présomption de minorité doit procéder de la discordance entre les différents éléments utilisés pour déterminer l’âge de l’intéressé, c’est-à-dire entre les résultats des tests osseux et les autres indices utilisés (évaluation sociale, entretiens réalisés par le service de l’aide sociale…). Pour autant, toute discordance justifie-t-elle l’application de la présomption de minorité au bénéfice du doute ?

Deux cas de figure sont envisageables. Soit les tests osseux avec leur marge d’erreur concluent à la minorité et les autres indices à la majorité, soit, à l’inverse, les tests osseux avec leur marge d’erreur concluent à la majorité et les autres éléments à la minorité. Dans le premier cas, de deux choses l’une : soit les autres éléments permettent d’établir la majorité – et suppriment donc le doute –, et la présomption de minorité au bénéfice du doute n’a pas vocation à s’appliquer ; soit le doute subsiste au regard des autres éléments et là, la présomption de minorité a pleinement vocation à jouer. Dans le second cas, les résultats de l’examen radiographique osseux ne constituant qu’un indice parmi d’autres, la présomption de minorité devrait également s’appliquer. Dès lors que le doute résulte de la confrontation des différents indices recueillis par l’autorité judiciaire, la présomption de minorité au bénéfice du doute aurait vocation à s’appliquer, lorsque les autres éléments ne permettent pas de lever le doute. À cet égard, l’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation à propos de la minorité du prévenu pour une éventuelle application de l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante est particulièrement révélateur. La censure se justifie non seulement par le fait que « l’arrêt n’indique pas la marge d’erreur de l’examen » mais aussi parce qu’il « ne précise pas les éléments qui justifiaient d’écarter le doute existant sur l’âge du demandeur »46.

Certes, l’article 388, alinéa 3, in fine du Code civil vise « le doute » et, en principe, « là où la loi ne distingue pas il n’y a pas lieu de distinguer ». Et d’ailleurs, la Cour de cassation censure les magistrats qui, en distinguant, ajoutent une condition à la loi47. Cependant, la lettre de l’article 388, alinéa 3, du Code civil est claire : le seul doute inhérent aux tests osseux – avec leur marge d’erreur – ne peut à lui seul justifier l’application de la présomption de minorité au bénéfice du doute. Ce doute ne peut emporter l’application de ladite présomption que s’il subsiste au regard des autres moyens utilisés pour déterminer l’âge d’une personne. Telle est certainement la clef de lecture de la jurisprudence qui s’élabore sur les tests osseux pour établir la minorité.

Delphine AUTEM

(À suivre)

2 – Le fichage de l’enfant migrant

B – L’enfant né sous X : un impératif relativisé par le « pouvoir souverain d’appréciation » du législateur

1 – Les droits du père de naissance à l’épreuve du placement de l’enfant en vue de son adoption

2 – Les droits de l’enfant à l’épreuve du droit à l’anonymat de la mère

A – La définition par la loi de l’intérêt de l’enfant : la hiérarchie légale des intérêts de l’enfant

1 – La primauté légale de l’intérêt concret sur l’intérêt abstrait : l’exception au retour de l’enfant déplacé illicitement

2 – La primauté légale de l’intérêt abstrait sur l’intérêt concret : le contentieux de la contestation de filiation

B – L’absence de définition légale de l’intérêt de l’enfant : le rôle de l’intérêt concret de l’enfant

1 – Contribution à l’entretien de l’enfant en cas de choix éducatif décidé unilatéralement par l’autre parent : la porte étroite

2 – L’exclusion du contrôle concret du juge

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PLURIEL AVOCATS, cabinet à Rennes, divorce et droit de la route