Droits de l’enfant : chronique d’actualité législative et jurisprudentielle n° 19 (2e partie)

2 – Le fichage de l’enfant migrant

Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC et CE, 5 févr. 2020, n° 428478. Dans le débat relatif à la gestion de l’arrivée de plus en plus massive des mineurs non accompagnés en France1, l’idée de la création d’un fichier permettant de recenser ces mineurs au niveau national s’est peu à peu imposée. C’est la mission bipartite de réflexion sur les mineurs non accompagnés, qui avait notamment pour objectif d’étudier la faisabilité d’un transfert, des départements à l’État, de la compétence en matière de mise à l’abri et d’évaluation des mineurs non accompagnés2, qui a consolidé cette proposition3. La création d’un tel fichier devait permettre d’éviter le « nomadisme » des mineurs non accompagnés, allant, en cas de refus de prise en charge, demander une protection dans un autre département, l’objectif affiché était de garantir la prise en charge effective des jeunes reconnus mineurs. L’État a finalement renoncé à ce transfert de compétence en raison du coût qu’il aurait induit4 et a préféré renforcer sa participation forfaitaire pour la phase de mise à l’abri et d’évaluation de ces mineurs5. Il a cependant retenu la proposition de création d’un fichier.

Le législateur s’en est saisi6 et a introduit dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) l’article L. 611-6-1, qui crée un fichier « d’appui à l’évaluation de minorité » (AEM). Ce fichier recueille les données biographiques, les empreintes digitales ainsi qu’une photographie du mineur demandant la protection du département. Ces informations sont collectées par des agents de la préfecture lors d’un entretien. Les données recueillies sont mises en relation avec celles des fichiers AGDREF27 et VISABIO8, qui collectent les données relatives à l’entrée et au séjour des étrangers en France.

L’État prend ainsi part, de manière beaucoup plus formalisée que précédemment, dans la procédure d’évaluation des mineurs non accompagnés, au titre de sa compétence en matière de lutte contre l’immigration irrégulière. Le législateur et le pouvoir réglementaire n’étaient intervenus jusqu’alors que pour confirmer9 et encadrer la compétence du département pour la prise en charge des mineurs non accompagnés10. Les représentants de l’État n’étaient sollicités que dans le cadre de l’authentification des documents d’état civil présentés par les jeunes pour prouver leur minorité11. Par la création du fichier AEM, l’État introduit dans la procédure mise en œuvre depuis 2013 une évaluation de la situation administrative du mineur. Cette évaluation reposait jusqu’alors sur une évaluation sociale, une vérification des documents d’état civil et, éventuellement, la réalisation d’un examen radiologique osseux. Ces différents éléments permettent de constituer un « faisceau d’indices » qui aide à déterminer si l’âge allégué par le jeune est vraisemblable ou non. La vérification du fichier AEM participe ainsi à ce faisceau d’indices puisque si les empreintes du jeune apparaissent dans les fichiers AGDREF2 et VISABIO, cela pourra laisser penser qu’il est majeur.

La création du fichier a été très critiquée par les associations de protection des droits de l’enfant et des droits des étrangers. En conséquence, l’article L. 611-6-1 du CESEDA a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) présentée par 19 associations et transmise au Conseil constitutionnel par le Conseil d’État12. Celui-ci avait été saisi d’un recours en excès de pouvoir formé contre le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 précisant les modalités de mise en œuvre du fichier. Le Conseil constitutionnel a reconnu la conformité de l’article à la Constitution13 et, à sa suite, le Conseil d’État n’a pas remis en cause la légalité du décret14. Ils ont vérifié la conciliation des objectifs de lutte contre l’immigration irrégulière et de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant visés par la création du fichier. Cette conciliation s’est cependant révélée disproportionnée. En outre, certaines précisions quant aux principes de mise en œuvre du fichier, apportées par les deux décisions, n’ont permis de prendre en compte que de manière superficielle les considérations liées aux droits des mineurs non accompagnés.

Une conciliation disproportionnée des objectifs du fichier. La décision du Conseil constitutionnel a consacré la possibilité qu’un traitement automatisé de données à caractère personnel ait deux finalités15. En effet, le fichier AEM poursuit à la fois un objectif de lutte contre l’immigration irrégulière, élément constitutif de l’ordre public, et un objectif de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, élevé au rang d’exigence constitutionnelle16. Dans les deux décisions commentées, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État vérifient la conciliation de ces deux objectifs par l’article L. 611-6-1 du CESEDA et son décret d’application. Cette conciliation a été jugée équilibrée alors même que les garanties attachées à la minorité ne sont pas respectées et que « la coloration migratoire »17 de l’article et du décret ne fait pas de doute.

En premier lieu, aucune règle relative au consentement du mineur à la collecte de ses données personnelles n’a été prévue ni par le législateur ni par le pouvoir réglementaire, alors même que l’incapacité du mineur est censée le protéger. Or le recueil et la conservation des données du mineur dans le fichier AEM pourront lui porter préjudice, en particulier s’il est reconnu majeur par le département, puisque ses données seront alors transférées dans le fichier AGDREF2. Ce transfert pourra conduire à la notification au jeune d’une mesure d’éloignement prise par la préfecture. Le Conseil d’État a cependant estimé qu’en application des dispositions pertinentes en matière de création de fichier, le consentement du mineur n’était pas requis. En conséquence, le fichier AEM confirme la « progressive déconstruction des garanties qu’offrait la minorité »18.

En outre, le décret prévoit que le président du conseil départemental informera la préfecture de sa décision de refus de prise en charge. Le transfert des données du jeune vers AGDREF2 sera alors automatique et une mesure d’éloignement pourra être notifiée au mineur même s’il a saisi le juge des enfants pour contester la décision du département. En ne prévoyant pas une suspension de la procédure de transfert de données dans l’hypothèse, très probable19, d’une saisine du juge des enfants, « le législateur a sans doute péché par incompétence négative »20. Le Conseil d’État a simplement prévu que, dans une telle hypothèse, la décision d’éloignement pourra être contestée par le mineur devant le juge administratif et que celui-ci pourra surseoir à statuer le temps que le juge des enfants rende sa décision « si une telle mesure est utile à la bonne administration de la justice ». Or la saisine du juge administratif par un mineur n’est tolérée que dans l’hypothèse d’une situation exceptionnelle, généralement lorsque le juge des enfants a déjà pris une mesure d’assistance éducative à l’égard du mineur21. Ainsi, la possibilité de contester la décision de refus de prise en charge du département et d’éviter une mesure d’éloignement avant que le juge des enfants n’ait pu se prononcer n’est pas, en pratique, ouverte au mineur. L’effectivité du droit au recours pour les mineurs non accompagnés s’en trouve alors fortement entravée. Une réelle conciliation des deux objectifs du fichier aurait dû conduire à intégrer ces considérations, liées au statut de mineur, dans le dispositif envisagé.

En second lieu, ce dispositif, tel qu’encadré par le législateur et défini par le pouvoir réglementaire, s’inscrit très clairement dans une logique de gestion de l’immigration. D’une part, le fichier a été introduit dans la partie « contrôles » du CESEDA, ce qui en fait « un outil de politique migratoire »22. En conséquence, il est géré par le ministère de l’Intérieur, et l’entretien permettant de collecter les données est réalisé par les agents de la préfecture alors que cette même autorité pourra par la suite prendre une mesure d’éloignement à l’égard du jeune reconnu majeur. D’autre part, le texte de l’article L. 611-6-1 du CESEDA ne prévoit, en principe, qu’une faculté du président du conseil départemental de demander le concours de la préfecture pour l’évaluation de la minorité d’un jeune. Certains départements ont d’ailleurs déclaré qu’ils ne souhaitaient pas recourir au fichier23. Pourtant, cette faculté a été très rapidement contrainte par le pouvoir réglementaire. En effet, l’arrêté du 28 juin 2019 modifiant le montant de la participation forfaitaire de l’État pour l’évaluation et la mise à l’abri des mineurs non accompagnés a conditionné le versement du montant dédié à l’évaluation, soit 500 euros, à la vérification de l’absence de toute autre évaluation sociale du jeune qui aurait été réalisée par un autre conseil départemental24. Concrètement, si le président du conseil départemental veut bénéficier du soutien financier de l’État, il n’a pas d’autre choix que de demander le concours de la préfecture pour vérifier si le jeune n’a pas déjà été évalué, ce qui était, rappelons-le, l’objectif initial du fichier. Dans un contexte budgétaire complexe, certains départements ne pourront s’en passer quand bien même ils ne souscrivent pas à la logique migratoire du fichier. Le département, quoi qu’il advienne, est donc contraint d’intégrer le fichier et les services de l’État dans la procédure d’évaluation du mineur non accompagné même si c’est lui qui est en principe compétent pour la réalisation de cette évaluation. L’État, et avec lui sa compétence en matière migratoire, s’est donc introduit dans une procédure qui doit pourtant relever de la protection de l’enfance. Les quelques précisions apportées par le Conseil constitutionnel, répondant à une logique de protection des droits de l’enfant, n’ont en rien permis d’encadrer correctement cette intrusion de l’État.

Le caractère superficiel des considérations liées aux droits de l’enfant. Les deux décisions ont permis au Conseil constitutionnel ainsi qu’au Conseil d’État d’apporter certaines précisions quant au dispositif encadrant le fichier. Ces considérations tendent à protéger le jeune et à respecter l’impératif de protection issu de l’article 20 de la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE). Le Conseil d’État, dans sa décision du 5 février 2020, a d’ailleurs reconnu pour la première fois l’effet direct de cette disposition. Il ne s’en est pourtant inspiré que de manière parcellaire, tout comme le Conseil constitutionnel n’a pas donné de réel effet au principe de l’intérêt supérieur de l’enfant25, marquant ainsi la volonté limitée de respecter les engagements internationaux de la France.

En effet, les deux décisions viennent apporter deux précisions cherchant à encadrer le dispositif de fichage. D’une part, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État ont précisé que la mise à l’abri devait être assurée par le département même si le mineur refusait de se rendre à l’entretien programmé avec la préfecture. Or en pratique, il a été très tôt constaté que certains départements conditionnent l’accueil provisoire d’urgence à la réalisation de l’entretien à la préfecture26. Dans cette hypothèse, la seule solution pour que le jeune soit effectivement mis à l’abri est une action en référé devant le juge administratif, qui, malgré la rapidité de la procédure, risque tout de même de le laisser à la rue pour quelques jours27.

D’autre part, les juges ont considéré qu’un refus du jeune de se présenter à la préfecture ne pouvait à lui seul permettre de conclure à sa majorité. De la même façon que pour les conclusions du test osseux, s’il est pratiqué, la décision du département ne peut pas reposer sur un seul des éléments à sa disposition. Le « faisceau d’indices » doit indiquer la majorité de l’individu. En conséquence, si les empreintes du jeune correspondent à celles d’une personne ayant fait une demande de visa en tant que majeur, les résultats de la recherche ne peuvent à eux seuls permettre de conclure à la majorité de l’individu. Pourtant, il est difficile d’envisager qu’un département conclurait à la minorité d’un jeune si celui-ci refusait de se présenter à la préfecture ou si les résultats de la recherche permettaient d’identifier que le jeune avait déposé une demande de visa en se déclarant majeur. Ces éléments auront un impact nécessairement négatif sur la situation du mineur. Or nombre de mineurs risquent d’être déjà enregistrés en tant que majeurs dans le fichier VISABIO. En effet, il est pratique courante pour ces jeunes de demander un visa pour entrer en France, puisqu’ils ne peuvent pas le faire en tant que mineurs28. Ils seront alors considérés comme majeurs sans que cette situation administrative reflète réellement leur âge.

Le jeune doit en conséquence être informé de manière adéquate de la procédure à laquelle il lui est demandé de se soumettre et des conséquences qu’elle pourra emporter pour sa situation administrative. Le décret prévoit notamment qu’il soit informé de la vérification de ses données et de leur transfert dans le fichier AGDREF2 dans l’hypothèse où il serait reconnu majeur, ce que le Conseil d’État a considéré comme étant suffisant. Pourtant, le Défenseur des droits avait considéré que cette information était insuffisante notamment au regard des enjeux que la procédure revêt pour le jeune29.

Cet encadrement du dispositif par les juges, s’il permet a priori de protéger le mineur en cherchant à lui assurer une mise à l’abri et à limiter l’impact d’un refus de se présenter à la préfecture ou de résultats relevant l’enregistrement du jeune dans l’un des deux fichiers, demeure insuffisant pour garantir les droits de ces mineurs. La reconnaissance de la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant en tant qu’exigence constitutionnelle par le Conseil constitutionnel et de l’effet direct de l’article 20 de la CIDE par le Conseil d’État aurait laissé espérer une analyse plus concrète de la protection qui doit être offerte à ces jeunes dès le moment où ils se présentent au département. L’ajout d’un entretien et d’un fichage du mineur à la préfecture dès son arrivée paraît problématique et peu respectueux de son intérêt. Le fichier tel qu’il a été défini et encadré ne suffit pas à garantir les droits de ces mineurs qui ont pourtant droit à une protection sans discrimination dès qu’ils se trouvent sous la juridiction de l’État comme le prévoit l’article 2 de la CIDE.

En outre, un tel fichier, s’il avait réellement eu une logique de protection, aurait été confié au département, compétent en matière de protection de l’enfance. Ce fichier aurait dû permettre, non un fichage, mais bien un recensement et un enregistrement du mineur dès son arrivée, comme le préconise le comité des droits de l’enfant des Nations unies dans son Observation générale n° 630, afin de le protéger. Enfin, si la volonté de limiter le nomadisme des mineurs non accompagnés peut être comprise, bien qu’aucune donnée ne permette d’évaluer l’ampleur de ce phénomène, elle aurait dû être assortie d’une interdiction de réévaluation par le département où est orienté le mineur après son évaluation, qui, elle, est une pratique clairement identifiée31. Les décisions du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État donc n’ont pas pris en compte la réalité de la procédure d’évaluation et son impact sur la suite du parcours du jeune.

Léa JARDIN

Source link

PLURIEL AVOCATS, cabinet à Rennes, divorce et droit de la route