La pluralité des organes de protection juridique (cotutelle, cocuratelle, comandat de protection future et cohabilitation familiale)

Protections, tutelle
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Tuteur, cotuteur, tuteur adjoint, subrogé tuteur, tuteur ad hoc, conseil de famille et juge des tutelles des majeurs… La pluralité des organes est inhérente à la protection juridique si l’on englobe les rouages permanents et intermittents. Or non seulement la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 a étendu la mission de l’organe exécutif à la protection de la personne, mais elle a aussi permis la pluralité de tuteurs, en ouvrant l’option entre un partage des mêmes pouvoirs et une répartition de pouvoirs exclusifs, cantonnés à la protection de la personne ou celle des biens. Les curatelles, les conventions de mandat de protection future et les habilitations familiales sont sujettes à des déclinaisons similaires. Plus variée que naguère, la pluralité des organes de protection pose des questions pratiques aussi bien sous un angle technique qu’humain, ainsi que le révèle la confrontation des textes à leur application par les mandataires professionnels.

1. Premières vues sur la pluralité des charges de protection. Le prononcé d’une mesure de protection juridique passe par l’institution d’un protecteur auquel l’attribution et l’exercice des pouvoirs reposent sur un postulat de défiance, tant il n’est pas dans la nature des choses de prendre en charge les intérêts d’une personne majeure1. Aussi la loi pose-t-elle des garde-fous pour éviter les dérives, et le premier d’entre eux réside dans la pluralité des organes de protection. La coexistence de pouvoirs et de contrepouvoirs prévient les abus de la protection juridique des majeurs2.

Par définition, le tuteur – comme tout destinataire d’un mandat judiciaire ou conventionnel de protection juridique – doit rendre des comptes à un magistrat de l’ordre judiciaire ou, lorsqu’il est constitué, à un conseil de famille. De surcroît, le tuteur peut être doublé d’un subrogé tuteur, investi d’une mission de surveillance de l’activité du tuteur. Enfin, en cas d’opposition d’intérêts, qualification donnée à la situation dans laquelle le tuteur est porté à exercer son pouvoir d’assistance ou de représentation en considération d’un autre intérêt privé que celui de la personne protégée, le tuteur en exercice doit se faire remplacer par le subrogé tuteur ou par un tuteur ad hoc désigné par le juge des tutelles des majeurs3, en l’absence de subrogé ou lorsque l’opposition d’intérêts se communique à lui. Toutes ces règles sont communes à la tutelle et à la curatelle, simple ou renforcée.

Tuteur, juge des tutelles, subrogé tuteur, tuteur ad hoc : la pluralité des organes de la protection juridique conduit à procéder à leur classification. Sous l’empire des dispositions originales du Code Napoléon relatives à l’organisation de la tutelle, le doyen Josserand distinguait les « rouages permanents » et les « rouages intermittents »4. Éclairantes, ces qualifications peuvent être transposées au droit positif des majeurs protégés, même si elles désignent des institutions qui, souvent sous le même nom, ont un régime renouvelé5.

2. Métamorphose de la pluralité des charges de protection. Inhérente au système tutélaire, la pluralité de protecteurs ne désigne plus la même réalité institutionnelle. Dans le Code Napoléon, la pluralité des organes de protection résultait d’une conception patriarcale et traditionnelle de la famille qui, concrètement, se traduisait par le mode de désignation des protecteurs. Or les règles pointilleuses du Code civil de 1804 sur l’organisation de la tutelle ont été vivement critiquées par la doctrine6. Au nombre des griefs, celui du « nombre excessif des tutelles légales »7 fut entendu par le législateur : la loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 y a mis fin, à l’exception de la tutelle légale du conjoint8 désigné de plein droit pour occuper la fonction de protecteur. En l’absence de conjoint ou en cas de refus, la tutelle dative est devenue la principale modalité de désignation du tuteur – puisqu’il n’existe pas de tutelle testamentaire des majeurs9, à la différence de la tutelle des mineurs. Le choix du tuteur s’est imposé comme la seule modalité de désignation qui permet de vérifier in concreto les « conditions de recrutement : capacité, impartialité, honorabilité et qualités d’administrateur »10. Dorénavant fondée sur l’intérêt du majeur protégé, la pluralité des charges de protection désignait encore davantage les organes de surveillance (conseil de famille, subrogé) que l’organe d’exécution (tuteur, curateur).

Après la généralisation du tuteur datif, la métamorphose de l’organe de surveillance constitue le deuxième facteur d’évolution de la pluralité des organes de protection juridique. Le législateur de 1968 était attaché au conseil de famille qui incarnait une conception privée de la protection juridique. Le doyen Carbonnier voyait en cet organe le moyen de tempérer la publicisation de la protection juridique consécutive à l’institution du juge des tutelles11. Mais la réunion des conseils des familles s’est avérée si lourde à gérer par les cabinets des juges des tutelles que leur constitution est peu à peu tombée désuétude dans la protection juridique des majeurs. Aussi, la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 a-t-elle rendu cet organe facultatif, légalement exceptionnel12 puis statistiquement rarissime. La pluralité des organes de protection juridique se réduisait donc, assez souvent en pratique, au duo composé du juge des tutelles et du protecteur (curateur ou tuteur). La pluralité des organes de protection fut réduite à sa plus simple expression avant de renaître.

3. La pluralité obligatoire des charges de protection. Elle comprend un tronc obligatoire (organe de désignation et de contrôle ; organe exécutif) et un ramage facultatif en cas de cotutelle, cocuratelle, cohabilitation familiale et comandat de protection future. Toutefois, la dissociation n’est pas nette car les pouvoirs de contrôle et de surveillance sont partagés entre des organes secondaires (subrogés, mandataires contrôleurs…) chargés d’alerter le juge, d’une part, et le juge des tutelles ayant le pouvoir de réorganiser la protection (fin du mandat de protection future, décharge du tuteur, etc.) d’autre part.

De l’analyse sur la pluralité des protecteurs, il convient d’écarter le juge des tutelles des majeurs – dont les fonctions sont exercées depuis le 1er janvier 2020 par un juge des contentieux de la protection rattaché à un tribunal judiciaire13. Ce magistrat de l’ordre judiciaire est la clef de voûte de la protection juridique des majeurs ; son rôle est essentiel même si la permanence de son office se réduit parfois à une potentialité, une présence « en filigrane ou en statut de commandeur »14. La saisine d’un juge des tutelles est souvent – mais pas absolument – nécessaire pour déclencher une mesure de protection juridique. Ainsi, la sauvegarde de justice peut être décidée par un médecin15 mais seul le juge a le pouvoir de désigner un mandataire spécial16. Le mandat de protection future peut prendre effet au greffe du tribunal judiciaire, sans jugement… Mais la déjudiciarisation a ses limites : la saisine du juge peut s’avérer nécessaire pour activer le mandat après un refus du greffe17, pour autoriser le mandataire à passer un acte grave18 ou pour mettre fin à son pouvoir de représentation19. Aussi le juge des tutelles des majeurs bénéficie-t-il d’un monopole pour déterminer si la mesure de protection – judiciaire, « parajudiciaire »20 ou conventionnelle – réalise ou manque son but, car elle est – dans son fonctionnement – étroitement mêlée à la sauvegarde de la liberté individuelle du sujet vulnérable21. L’extension de la charge à la protection de la personne a même conduit le législateur à permettre la saisine du juge des tutelles dans tous les cas pour qu’il statue sur une difficulté liée à la résidence ou à l’entourage du majeur protégé22. En pratique, les mandataires judiciaires à la protection des majeurs reçoivent du juge – parfois chaque année – les directives générales qu’il prend au titre de sa mission de surveillance23 pour déterminer leur marge d’appréciation et donc les limites de leur mission.

4. La pluralité facultative des charges de protection. Quelle est l’origine du dédoublement des organes exécutifs ? Le choix de plusieurs curateurs et tuteurs était-il possible sous l’empire de la loi du 3 janvier 1968 ? L’ancien article 417 du Code civil, en vigueur à compter du 1er novembre 1968, autorisait déjà le conseil de famille à diviser la charge tutélaire, en considérant les aptitudes des intéressés et la consistance du patrimoine du tutélaire, entre un tuteur à la personne et un tuteur aux biens, ou en confiant certains biens (professionnels ou situés à l’étranger) à la gestion d’un curateur ou tuteur adjoint. Mais c’est la loi du 5 mars 2007 qui a repris et développé les dispositions de l’ancien article 417 du Code civil pour autoriser expressément le juge « à désigner plusieurs curateurs ou plusieurs tuteurs pour exercer en commun la mesure de protection ».

La consécration de la cocuratelle et de la cotutelle par l’article 447, alinéa 2, du Code civil fut présentée comme un progrès par une circulaire de 2009 émanant de la Chancellerie : « La double désignation vient, notamment, répondre aux attentes des parents d’enfants majeurs gravement handicapés qui déploraient de devoir choisir lequel, du père ou de la mère, devait être désigné comme tuteur lorsqu’une mesure de protection était nécessaire ; désormais les deux parents peuvent être désignés »24. La circulaire met en lumière une rupture comme pour encourager la comesure, alors que la « cotutelle »25 était déjà en vigueur sous l’empire du Code Napoléon : autorisée par la Cour de cassation26 pour la tutelle des mineurs, elle aurait pu prospérer sous l’empire des lois Carbonnier27 et même être transposée au majeur protégé en vertu de l’ancien article 495 du Code civil.

5. Avantages et difficultés de la pluralité des charges de protection. Ce qui va sans dire va toujours mieux en le disant. L’article 447 du Code civil autorise désormais toutes les combinaisons nécessaires à la bonne prise en charge de la personne et des biens du majeur protégé. La loi du 5 mars 2007 est allée « plus loin »28 que la loi du 3 janvier 1968 pour mieux atteindre la finalité de toute mesure de protection : l’intérêt du majeur protégé. Les avantages sont certains : plus de dialogue et de délibérations entre les organes, plus de surveillance et de contrôle et, donc, moins de dérives ou d’abus sont à craindre.

La division facultative de la charge de protection juridique entre plusieurs personnes qui ont les mêmes pouvoirs, d’une part, ou qui ont des pouvoirs restreints et cantonnés à la protection de la personne, de tous ses biens ou de certains de ses biens d’autre part, ne présente cependant pas que des avantages. La division de la charge pose des difficultés pratiques : « Actes concurrents, contradictoires, litiges dans l’appréciation que l’un porte sur l’intérêt patrimonial du majeur et celle que l’autre a de l’intérêt personnel du sujet, etc. »29. Relevées au seuil de la réforme de 2007, ces difficultés sont communes à toutes les mesures exercées en commun par plusieurs organes mais, à la réflexion, elles sont variables selon la nature des pouvoirs du protecteur, inégales selon que la mesure s’exerce par la représentation (cotutelle, comandat30 de protection future, cohabilitation familiale par représentation31) ou par l’assistance (cocuratelle, cohabilitation familiale par assistance32).

La division de pouvoirs identiques ou cantonnés à la protection de la personne ou des biens est une possibilité intéressante, souvent bien argumentée par le juge des tutelles. Mais à l’épreuve des faits, sa mise en œuvre ne réalise pas toujours la promesse attendue. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs qui partagent parfois leur charge avec un membre de la famille, un confrère ou une consœur, ont acquis une expérience mitigée que la jurisprudence des cabinets des juges des tutelles révèle mal… Tant il faut, pour la percevoir, mettre en perspective les décisions de décharges successives. Le principe de préférence familiale conduit les juges à faire des essais et à tester la bonne volonté des membres de la famille. Aussi, lorsque la lassitude s’empare des familles, que la disponibilité, la compétence et la bonne intelligence espérées font finalement défaut33, il faut bien recourir au corps des mandataires judiciaires à la protection des majeurs34.

La combinaison des charges de protection juridique mérite aujourd’hui une analyse critique qui passe par une classification des mesures possibles, corrélée par les difficultés rencontrées dans leur application : des difficultés devenues plus fréquentes depuis que la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 oblige les juges des tutelles à désigner des subrogés tuteurs ou curateurs, notamment pour vérifier les comptes des tuteurs ou curateurs, en curatelle renforcée35, à la place du directeur des services du greffe36. Toutes ces difficultés inspirent des solutions qui sont à rechercher dans la technique juridique (I) ou dans les ressources humaines (II).

I – Approche technique de la pluralité des protecteurs

6. De la définition de la charge de protection à la détermination des pouvoirs. La classification de Josserand entre les pouvoirs permanents et les pouvoirs intermittents nous invite à relire les textes qui ont fait évoluer la définition des charges de protection juridique sous l’angle de la pluralité des organes d’exercice : principaux (curateur, tuteur, mandataire à la protection future, personne habilitée) ou secondaires (subrogé, ad hoc, mandataire contrôleur). Portée à isoler des critères tenant à la nature de la mission de protection (assistance, représentation) et à sa durée (permanente, intermittente), l’analyse révèle des variables mais aussi des constantes : les protecteurs (cotuteurs, cocurateurs, comandataires, personnes cohabilitées, subrogé mandataire ou mandataire ad hoc) doivent collaborer, s’informer, se passer la main ou travailler ensemble. De faible ou de forte intensité, cette collaboration entre les différents protecteurs offre une distinction, suivant qu’ils exercent leurs pouvoirs en toute indépendance (A) ou conjointement (B).

A – Difficultés inhérentes à l’exercice alternatif des pouvoirs

7. Difficultés inhérentes à la division de la protection. L’exercice alternatif des pouvoirs évoque d’abord la division de la charge entre un protecteur à la personne et un protecteur aux biens, une hypothèse déjà prévue par la loi du 3 janvier 1968. L’ancien article 417 du Code civil ajoutait un argument à l’arrêt de rejet du 18 avril 1989, aux termes duquel la Cour de cassation a précisé que les « régimes civils d’incapacité (…) ont pour objet, d’une façon générale, de pourvoir à la protection de la personne et des biens de l’incapable »37. Mais l’essor de la protection de la personne s’est réalisé avec la loi du 5 mars 2007, sous l’empire de laquelle fut constatée la réception de cette disposition légale dans la pratique des juges des tutelles. Ainsi, depuis le 1er janvier 2009, la division d’une tutelle à la personne et d’une tutelle aux biens s’est développée, banalisée, alors qu’elle était théorique sous l’empire de la loi du 3 janvier 1968 où la protection de la personne se limitait aux actes médicaux hors hospitalisation d’office38, au mariage, au testament, au logement et au droit de vote, soit autant de décisions mixtes qui faisaient l’objet de dispositions spécifiques.

A priori, la désignation d’un tuteur aux biens et d’un tuteur à la personne ne pose aucune difficulté et ne modifie pas la nature des pouvoirs du tuteur. La même conclusion peut être tirée de la division d’une curatelle à la personne et d’une curatelle aux biens. Ce constat angélique s’infère de la lettre de la loi : « À moins que le juge en ait décidé autrement [mais il ne le fait jamais en pratique si l’on se fie aux magistrats et aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs interrogés pour les besoins de cette communication], les personnes désignées sont indépendantes et ne sont pas responsables l’une envers l’autre ».

Le législateur de 2007 a cependant eu la sagesse d’ordonner aux curateurs et aux tuteurs – dont la charge de protection se limite à la personne ou aux biens du majeur protégé – de s’informer réciproquement « des décisions qu’elles prennent »39. Cette obligation croisée d’information s’avère capitale en pratique, spécialement en ce qui concerne les actes dits mixtes : ces actes dont la nature est personnelle mais dont les effets se produisent sur le patrimoine.

Prenons l’exemple du mariage qui, depuis la loi du 23 mars 2019, ne requiert plus d’autorisation du curateur ou du juge des tutelles, mais une information40 au curateur ou au tuteur par le majeur protégé pour lui permettre, en cas de besoin, de s’opposer au mariage41. Si le curateur ou le tuteur à la personne estime qu’il n’y a pas lieu de former une opposition à mariage parce que le majeur protégé est en état de manifester un consentement lucide42, libre et éclairé43, alors ce protecteur de la personne doit informer le curateur ou le tuteur aux biens pour envisager avec les intéressés le régime matrimonial le plus approprié à leur situation44. Dans le silence de la loi, une opposition à mariage ne peut pas se fonder sur la contrariété aux intérêts patrimoniaux45.

L’analyse pourrait également être menée, entre autres exemples46, sur le versant médical où le majeur protégé bénéficie d’une autonomie47 qui ne peut être tempérée que dans le cas – prévu par le juge en conférant au curateur ou tuteur à la personne un pouvoir d’assistance voire de représentation48 – où il est inapte à donner un consentement lucide. Ainsi, un majeur en tutelle pourrait valablement consentir à un soin dentaire avec pause d’un bridge ou d’une couronne, sans qu’il soit nécessaire de convoquer le curateur ou le tuteur à la personne pour autoriser l’acte médical. S’agissant toutefois d’un soin onéreux non remboursé par la sécurité sociale ou dont une partie est prise en charge par la mutuelle de l’intéressé, la représentation du tuteur aux biens s’avère nécessaire49. Aussi est-il malaisé, en pratique, de dissocier le versant personnel de l’acte médical et son versant patrimonial qui mobilise la représentation du tuteur pour la conclusion de l’acte d’administration50. Difficile de comprendre qu’un soin dentaire n’intéresse pas le tuteur à la personne mais le tuteur aux biens ! La collaboration entre les organes de protection est donc ici nécessaire. De surcroît, le besoin de recourir à tel ou tel soin non conventionnel sera peut-être apprécié différemment par le tuteur à la personne qui le juge indispensable sur le fondement d’une obligation d’entretien de la personne51, et le tuteur aux biens qui le juge dispendieux, le qualifie d’acte de disposition et requiert, pour son accomplissement, l’autorisation du juge des tutelles52. En ce cas, le magistrat ne pourra faire l’économie d’une audition des deux tuteurs pour être complètement éclairé. Les nombreux actes dits mixtes ruinent la division de la mesure entre la protection de la personne et la protection des biens, et leur conclusion oblige les curateurs ou tuteurs à la personne, d’une part, aux biens, d’autre part, à collaborer ensemble. La division des pouvoirs est ainsi plus formelle que réelle.

8. Difficultés inhérentes à la substitution de protecteurs. L’exercice alternatif des pouvoirs évoque ensuite le changement de protecteur. Cette qualification recouvre trois hypothèses :

  • celle d’abord où le juge décharge un tuteur (ou curateur) et institue un nouveau tuteur (ou curateur) pour le remplacer définitivement ;

  • celle ensuite où le tuteur (ou le curateur) sollicite le subrogé tuteur (ou le subrogé curateur) pour le remplacer ponctuellement, car il est en situation d’exercer ses pouvoirs en prenant en considération un autre intérêt privé que celui du majeur protégé53 ;

  • celle enfin où le tuteur (ou le curateur) demande au juge des tutelles des majeurs de désigner un tuteur ad hoc (ou curateur ad hoc) pour le remplacer ponctuellement car il est en situation d’exercer ses pouvoirs en prenant en considération un autre intérêt privé que celui du majeur protégé54.

La succession de protecteurs est une hypothèse assez simple de pluralité d’organes : l’indépendance dans l’exercice de leur pouvoir est si évidente que le législateur n’a pas eu besoin de l’énoncer. Cela dit, dans chacun de ces cas, le nouveau curateur ou tuteur, premièrement, le subrogé curateur ou tuteur, deuxièmement, le curateur ou le tuteur ad hoc, troisièmement, seront sans doute conduits à solliciter du curateur ou du tuteur (qui fut ou reste) en exercice des informations ou des documents. Leur collaboration n’est donc pas à exclure, même si elle est minimaliste.

Seul l’office du subrogé curateur ou du subrogé tuteur est plus complexe. Hormis l’hypothèse de l’opposition d’intérêts, cet organe ne peut pas remplacer le curateur ou le tuteur, et cela même si celui-ci est défaillant, négligent ou dans l’impossibilité d’exercer sa charge. Au fond, le subrogé curateur ou tuteur est un surveillant, un organe d’alerte55 ; il doit saisir le juge des tutelles pour provoquer le remplacement du curateur ou du tuteur56. Par ailleurs, il doit être associé par le curateur ou le tuteur en exercice avant l’accomplissement de « tout acte grave »57. La loi suggère une prise d’avis mais n’exige pas une codécision. Le domaine de la consultation est vaguement défini ; la qualification d’acte grave se rapproche de celle de l’acte de disposition sans se confondre avec elle, de sorte qu’elle peut être en pratique plus large58 ou plus restreinte59.

Enfin, le subrogé tuteur ou, en curatelle renforcée, le subrogé curateur, qui sera amené à vérifier les comptes, pourra les approuver en apposant sa signature. Le cas échéant, l’exercice de sa mission de surveillance peut le conduit à un acte de cogestion60. La réciproque est exacte : tout organe de protection qui exerce un pouvoir en gestion conjointe peut exercer une surveillance sur l’office de l’autre protecteur, ce qui n’est pas sans soulever d’autres difficultés.

B – Difficultés inhérentes à l’exercice cumulatif des pouvoirs

9. Difficultés spéciales tenant à la pluralité de représentants ou d’assistants. Les difficultés inhérentes à l’exercice cumulatif des pouvoirs sont d’une autre nature : tous les protecteurs doivent-ils se mettre d’accord systématiquement ? Leur désaccord peut-il être tranché par le majeur protégé ou le juge est-il seul compétent pour statuer ? Le législateur de 2007 a anticipé ces questions. Selon l’article 447, alinéa 2, du Code civil, « chaque curateur ou tuteur est réputé, à l’égard des tiers, avoir reçu des autres le pouvoir de faire seul les actes pour lesquels un tuteur n’aurait besoin d’aucune autorisation ». La loi du 5 mars 2007 a transposé une règle présente dans l’administration légale des biens du mineur dévolue à un couple parental61, à moins de reconnaître la combinaison de mécanismes du droit des régimes matrimoniaux (gestion concurrente62, présomption irréfragable de pouvoirs63). Par-delà les sources d’inspiration, la cotutelle et la cocuratelle fonctionnent sur le « principe de la gestion concurrente des biens compris dans le patrimoine tutélaire ou curatélaire, laquelle repose sur une présomption de pouvoirs irréfragable »64. Ces règles sont connues, éprouvées par la pratique, mais leur transposition à l’exercice cumulatif des pouvoirs de protection d’un majeur oblige à dissocier le cas des coreprésentants et celui des coassistants.

Dans les régimes de représentation, dont la tutelle est l’archétype, le tuteur peut passer seul des actes d’administration65. Dès lors, si le juge institue des cotuteurs au lieu d’un tuteur unique à la personne et d’un tuteur unique aux biens, au regard de l’étendue des actes mixtes, chacun des cotuteurs pourra seul, avec les tiers, conclure un acte d’administration66. L’avantage de la souplesse n’est pas propre à la tutelle. Il peut se communiquer au comandat de protection future ainsi qu’à la cohabilitation familiale par représentation. Mais faute de disposition expresse dans le Code civil, le rédacteur du mandat de protection future devra penser à introduire une clause en ce sens ; la règle pourra également être précisée par le juge des tutelles, lorsqu’il prononce une cohabilitation familiale générale par représentation67. L’unité des régimes de protection par représentation disparaît avec les actes de disposition. En tutelle, l’acte de disposition est subordonné à une autorisation du juge des tutelles68 : cela signifie que le tuteur le plus diligent pourra, seul, saisir le juge qui appréciera l’intérêt du majeur protégé. La cosignature des tuteurs pourrait être suggérée par la disposition de l’article 447, alinéa 2, du Code civil, interprétée a contrario. Mais le juge des tutelles demeure le maître de la mesure de protection juridique et peut autoriser l’un des cotuteurs à conclure seul l’acte de disposition, en cas de refus des autres tuteurs. Il en est de même dans un comandat de protection future passé en la forme sous signature privée69. En revanche, dans le mandat de protection future notarié et l’habilitation familiale générale par représentation, la conclusion d’un acte de disposition ne requiert pas systématiquement un contrôle préalable du juge. Seuls certains actes patrimoniaux, énumérés par la loi de manière exhaustive, le requièrent ad validitatem70. Dès lors, en cas de pluralité de mandataires tenant leur pouvoir d’un mandat de protection future conclu en la forme authentique ou dans l’hypothèse de personnes cohabilitées par une habilitation familiale générale par représentation, ceux-ci peuvent passer seuls, ensemble, un acte de disposition, sans avoir à requérir d’autorisation du juge des tutelles. Tel est le cas de la vente d’un immeuble de rapport, acquis pour le majeur protégé pour lui procurer un revenu. En pratique, le jugement de cohabilitation familiale ou le mandat notarié de protection future doivent être précis sur les hypothèses où la cogestion est nécessaire.

Dans les régimes d’assistance dont la curatelle simple est le modèle, le curateur a une mission limitée à la conclusion d’un acte de disposition : il est appelé à prêter son assistance au curatélaire. La combinaison des articles 447, alinéa 2 et 467, alinéa 1er du Code civil oblige alors les curateurs à cosigner l’acte de disposition avec le curatélaire. Réciproquement, le veto d’un seul d’entre eux oblige l’autre curateur à saisir le juge des tutelles pour être autorisé à passer sans lui l’acte de disposition71. De surcroît, si l’acte est soumis à autorisation du juge des tutelles (disposition du logement72, ouverture ou clôture de certains comptes ou livrets bancaires73), la saisine du juge peut se faire à l’initiative d’un seul curateur mais tous les curateurs devront cosigner l’acte, à moins que le juge précise que la cosignature de tous les curateurs n’est pas nécessaire. La combinaison de ces règles est applicable à la cohabilitation familiale par assistance74.

L’analyse des hypothèses de pluralité de protecteurs exerçant cumulativement leurs pouvoirs ne serait pas complète si n’était envisagée la cocuratelle renforcée, un hybride distinct de la cocuratelle simple et de la cotutelle qu’elle imite et dépasse. Selon l’article 472 du Code civil, le curateur peut exceptionnellement représenter le curatélaire pour gérer un compte bancaire à partir duquel il perçoit les revenus et paie les dépenses au nom du majeur protégé. En cas de curatelle renforcée, la combinaison de ce texte avec l’article 447 conduit à dissocier parmi les actes juridiques de paiement des dettes, d’une part, de réception des capitaux ou revenus, d’autre part, ceux qui sont des actes d’administration et peuvent être passés par un seul cocurateur, et ceux qui sont des actes de disposition et, partant, doivent être cosignés par les cocurateurs. Sitôt énoncée, la difficulté de mise en œuvre est de nature à dissuader les juges de prononcer une telle mesure75. Est-il besoin de préciser que les banques n’ont pas les moyens de vérifier les pouvoirs au cas par cas ?

En somme, la comesure est satisfaisante lorsqu’elle introduit un débat, une délibération entre plusieurs organes d’exécution ; la recherche du meilleur intérêt du majeur protégé peut passer par un dialogue, pourvu que le domaine de cette exigence soit réduit aux décisions ayant une certaine gravité, sinon la comesure peut s’avérer d’un usage lourd et propice à la paralysie, surtout si le mandataire professionnel doit s’entendre avec le mandataire familial pour tout acte d’administration. Le juge doit donc y regarder à deux fois lorsqu’il y prononce une comesure ; il doit anticiper sur les situations de blocage et se demander s’il aura les moyens de statuer sur toutes les difficultés qui vont surgir dans la mise en œuvre de la comesure. À l’expérience, les ralentissements et blocages consécutifs à l’exercice conjoint d’un pouvoir d’assistance ou de représentation ne sont pas imputables à la seule la technique juridique76 : celle-ci est souvent le miroir des circonstances, variables selon la situation du majeur protégé, la composition de sa famille et la personnalité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Portons maintenant l’analyse sur les difficultés techniques propres à la combinaison d’un protecteur familial et d’un protecteur professionnel.

10. Difficultés communes tenant à la responsabilité ou à la rémunération. L’exercice cumulatif des pouvoirs de protection juridique pose des difficultés communes à l’assistance et la représentation. Les règles relatives à la responsabilité des protecteurs peuvent être un obstacle à la pluralité des mesures de protection. Même si l’article 447 du Code civil prévoit l’indépendance des curateurs et des tuteurs, chacun d’eux engagera sa responsabilité civile si les protecteurs devaient s’accorder pour conclure un acte juridique. La solidarité dans la responsabilité se présente comme le prolongement technique de la gestion conjointe77. En dépit du silence gardé par les articles 421 et 422 du Code civil sur la solidarité des cocurateurs et des cotuteurs, le juge de la responsabilité civile a le pouvoir de les condamner in solidum à réparer le préjudice subi par le majeur protégé ou son contractant. C’est justement pour éviter un tel risque qu’un mandataire judiciaire à la protection des majeurs refusera, à juste titre, une charge de cocurateur ou de cotuteur avec un membre de la famille du majeur protégé. À s’en tenir au fonctionnement du compte bancaire à partir duquel sont payées les dépenses usuelles du majeur protégé, le tuteur professionnel refusera de prendre le risque d’être déclaré responsable des fautes de gestion commises par le tuteur familial. C’est le même argument qui justifie la désolidarisation d’un compte joint dont sont titulaires le majeur protégé et son époux ayant conservé sa pleine capacité juridique78.

Le silence des règles relatives à la rémunération des protecteurs peut également être un obstacle à la pluralité des mesures de protection. Libre dans le mandat de protection future79, la rémunération de la personne en charge de la protection juridique est réglementée lorsque la mesure est prononcée par le juge. Interdite aux familles80, la rémunération du mandataire judiciaire à la protection des majeurs dépend de son mode d’exercice. En dépit de la réécriture des textes pour déterminer le coût de la mesure de protection juridique et la participation du majeur, au regard de divers indicateurs à prendre en considération81, le Code de l’action sociale et des familles comprend des dispositions détaillées82 mais lacunaires au regard de la richesse de la pratique tutélaire. La cocuratelle et la cotutelle, ainsi que la mission de curateur ou de tuteur ad hoc, ont été oubliées83. Ici et là, c’est donc au juge des tutelles des majeurs de préciser le montant de la rémunération du mandataire judiciaire à la protection des majeurs ayant une telle charge. Ainsi, dans le cas où un tuteur familial et un tuteur professionnel exercent ensemble la protection juridique, le coût de la tutelle complète doit être diminué pour tenir compte de la gratuité de la charge familiale. Faut-il diviser ce coût en deux parts égales ? Ici aussi, tout est affaire de circonstances. Dans le cas d’une cotutelle symbolique prononcée pour laisser à la mère nonagénaire d’une personne gravement handicapée la charge tutélaire afin de ne pas la désavouer, le juge peut considérer que le coût de la cotutelle mise en œuvre par le mandataire judiciaire à la protection des majeurs est celui d’une tutelle complète. Le juge est donc libre de faire évoluer la rémunération du protecteur professionnel pour qu’elle soit la plus adaptée aux besoins du majeur protégé. On constate ainsi que la technique juridique peut prendre en considération la dualité des ressources humaines, familiales et professionnelles, mise à contribution dans un mandat pluriel.

II – Approche humaine de la pluralité des protecteurs

11. Grandeur et déclin du principe de préférence familiale. La mise en œuvre du principe de préférence familiale révèle, en pratique, une différence d’approche dans la protection juridique que celle des mandataires judiciaires à la protection des majeurs qui sont des professionnels formés, assermentés et expérimentés. Leurs qualités respectives et complémentaires fondent la pluralité de mandats de protection dans l’intérêt du majeur protégé (A). La réalité est plus contrastée que ne le laissent penser les textes, qui présentent les mandataires judiciaires à la protection des majeurs comme un utile recours. Pourtant, lorsque le mandat est exclusivement confié à un professionnel, la famille continue à jouer un rôle officieux dans la vie et la prise en charge du majeur protégé. Dès lors, même s’il est seul investi d’un pouvoir judiciaire de protection, le mandataire judiciaire à la protection des majeurs doit, au cas par cas, analyser l’esprit de la famille et poser des règles qui permettront au quotidien de faciliter la prise en charge du majeur protégé dans le sens de l’accompagnement ou dans celui inverse de l’éloignement84. La pratique révèle l’existence d’une articulation entre un protecteur officiellement désigné par le juge et des protecteurs naturels. L’analyse s’achèvera sur cette hypothèse de pluralité de protecteurs qui est ignorée des textes (B).

A – Différences d’approche entre la protection familiale et professionnelle

Recherche de la meilleure prise en charge des finances du majeur protégé. Il est plus facile pour un membre de la famille ayant reçu une procuration ou ayant déjà apporté son aide à l’un de ses proches en difficulté de se plonger dans ses affaires, d’organiser l’inventaire de son patrimoine (biens meubles et immeubles, dettes et contrats en cours) et de déterminer son budget, soit autant d’obligations qui s’imposent au tuteur et, en curatelle renforcée, au curateur. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs sont des professionnels, mais l’exercice d’un nombre considérable de mesures, rançon de leur succès, peut les ralentir dans l’exercice de leur diligence. À ce propos, les délais de 3 et 6 mois posés par l’article 503 du Code civil suivant le risque de détournement des biens et l’obligation de recourir à deux témoins majeurs lorsque l’inventaire n’est pas réalisé par un officier public présentent, en dépit des propositions du groupe interministériel présidé par Anne Caron-Déglise85 inspirant la loi du 23 mars 201986, de réelles difficultés pratiques pour les mandataires judiciaires à la protection des majeurs. D’une part, le délai court à compter de l’ouverture de la mesure et non pas à compter de sa notification au mandataire professionnel, ce qui, en pratique, peut engendrer un retard en cas de vacances judiciaires ou d’attribution d’un grand nombre de mesures87. D’autre part, il est étonnant qu’un mandataire judiciaire à la protection des majeurs ne puisse pas faire appel à un confrère ou à une consœur, également assermenté, pour être présent lors de l’inventaire lorsque la sollicitation de témoins parmi les voisins ou les membres de la famille est inappropriée pour le mandataire professionnel.

L’expérience des mandataires judiciaires à la protection des majeurs s’avère souvent capitale pour sauvegarder les droits fondamentaux et sociaux des personnes vulnérables (allocation adulte handicapé, allocation de solidarité des personnes âgées, etc.). La jurisprudence met en évidence le besoin de désigner un tuteur aux biens qui sache constituer des dossiers administratifs et analyser la situation de la personne vulnérable au regard de ses droits civils et sociaux. Mais en pratique, il faut souvent attendre le manquement caractérisé d’un tuteur familial à ses obligations pour justifier de le remplacer par un tuteur professionnel88. Il en est ainsi du curateur familial ayant fait preuve de négligence dans la gestion des biens du majeur protégé : non-paiement du loyer du majeur protégé l’exposant à une expulsion89 ou résiliation d’une mutuelle de santé au cours d’une hospitalisation engendrant une dette importante90. Sans aller jusqu’à ces situations extrêmes, la décharge de cotuteurs ou cocurateurs familiaux peut résulter de blocage à répétition dans le fonctionnement de la mesure91.

Au fond, la désignation d’un mandataire judiciaire à la protection des majeurs s’avère parfois nécessaire pour sauvegarder la situation et les droits du majeur protégé. Tel est le cas lorsqu’il faut contraindre les descendants à respecter leurs obligations alimentaires à l’égard d’une personne âgée dans le besoin92. En ce cas, les professionnels font preuve de la neutralité nécessaire pour assigner tous les descendants d’une personne âgée protégée et permettre ainsi au juge aux affaires familiales d’apprécier les besoins du créancier et les moyens des débiteurs pour prendre en charge les frais d’hébergement en EHPAD.

Rattachés au principe de probité, la neutralité et le respect de la personnalité du majeur protégé sont à mettre à l’actif des exigences éthiques des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Sur ce fondement, ils s’obligent à travailler avec les professionnels auxquels la personne protégée a accordé sa confiance avant le prononcé de la mesure. L’article 427 du Code civil relatif à l’immutabilité relative des comptes bancaires porte un principe général : la continuité des contrats avec les professionnels choisis par l’intéressé. Or les familles qui ont en charge les intérêts d’un de leurs membres préfèrent souvent travailler avec les professionnels qu’elles ont choisis plutôt que ceux du majeur protégé. Il n’est pas rare qu’un juge des tutelles doive entendre un avocat qui se prétend être le défenseur du majeur protégé alors qu’il est l’avocat d’un membre de la famille (tuteur, curateur ou personne habilitée). Les hypothèses d’opposition ou de confusion d’intérêts sont plus fréquentes en cas d’attribution de la protection juridique à un membre de la famille.

12. Recherche de la meilleure prise en charge de la personne du majeur protégé. À l’égard des membres les plus vulnérables de leur famille, les autres membres devraient déployer la disponibilité et l’attention nécessaires à une prise en charge convenable. Mais ici aussi, les nuances, les contrastes et les inégalités sont à déplorer. « Tout aurait été facile au niveau de l’art de légiférer si l’on avait pu postuler que la famille était toujours animée dans ses actions par le souci de respecter l’intérêt du majeur vulnérable, famille sur laquelle l’on pouvait se reposer en toute sérénité. Mais les parents ne sont pas toujours des aidants idéaux. La plupart des familles sont fragilisées par la présence en leur sein d’un majeur atteint d’une altération des facultés mentales. La survenance de la maladie mentale peut faire naître des dissensions ; des combats obscurs entre membres de la famille peuvent apparaître. Est exacerbé pour certains l’appât du gain : à défaut de contrôle, il est si facile de s’enrichir aux dépens d’un malade mental inapte à gérer ses biens ! L’État est nécessairement incité à s’immiscer dans les relations familiales : les risques de non-bienfaisance, et au-delà de violences domestiques à l’égard des plus faibles sont tels dans une société individualiste que la publicisation partielle de la protection des majeurs est inéluctable »93.

Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs sont formés aux droits fondamentaux et à la préservation de l’autonomie du majeur protégé. Aussi, lorsque l’un des parents auquel la mesure de protection juridique a été confiée s’avère inapte à continuer à le prendre en charge, le juge le décharge au profit d’un mandataire professionnel. Tel est le cas du père dont l’attitude possessive à l’égard de son fils autiste a justifié de lui refuser la charge curatélaire, en raison du logement vétuste où il vivait, sans sanitaires, ni eau chaude et des menaces exercées sur la personne protégée94.

La situation des personnes en EHPAD et de celles vivant dans un établissement public de santé mentale est devenue préoccupante à l’époque de la pandémie de la Covid-19 et de ses variants. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs doivent jouer un rôle pour prévenir les actes de maltraitance et veiller à ce que les isolements et les contentions soient régulièrement autorisés par un médecin, limités dans le temps et proportionnés aux besoins des patients. Une loi Solidarité des générations et grand âge devrait reprendre le régime de l’isolement et de la contention95 et le transposer aux services hospitaliers, ainsi qu’aux EHPAD, où ces mesures de dernier recours sont pratiquées.

Cela dit, même lorsque la famille est déchirée96, la désignation d’un mandataire judiciaire à la protection des majeurs ne résout pas tout. Il est des situations, telle la fin de vie, qui exigent une grande disponibilité des membres de la famille et conduit le juge à articuler la protection familiale et professionnelle. L’affaire Lambert a illustré le recours à un subrogé tuteur professionnel, en complément d’une tutrice familiale qui n’était autre que l’épouse de l’intéressé97. L’introduction d’un mandataire professionnel a été justifiée pour respecter les droits du majeur protégé et veillé à la régularité de la procédure tutélaire.

B – Confluence du protecteur professionnel et des protecteurs naturels

13. Mandataire judiciaire à la protection des majeurs et partenariat informel avec les familles. Même lorsque le juge confie le mandat de protection juridique d’une personne vulnérable à un mandataire professionnel, celui-ci est conduit au cours de sa mission à rencontrer les membres de la famille, à décrypter les relations qu’entretiennent chacun de ses membres avec le majeur protégé, la place de chacun, leur disponibilité, leur domaine de compétence et, un mot, « l’esprit de famille »98 de chaque majeur protégé. La tâche n’est pas aisée pour le mandataire judiciaire à la protection des majeurs car les informations lui arrivent de manière désordonnée et étirée dans le temps. Parfois, le mandataire professionnel peut découvrir des tensions fraternelles ou des ressentiments nourris à l’égard du majeur protégé par ses enfants à la suite d’un secret de famille (viol incestueux, par exemple). Plus ou moins considérable, cet aspect psychologique de la protection juridique des majeurs n’est pas ignoré par la loi mais il est pris en charge par cette formule pleine de pudeur : « Lorsqu’aucun membre de la famille ou aucun proche ne peut assumer la curatelle ou la tutelle, le juge désigne un mandataire judiciaire à la protection des majeurs ».

L’office du mandataire professionnel est à cet égard des plus délicats. L’exercice du mandat, la réalisation de l’inventaire, l’estimation d’un niveau de vie, la réalisation d’un budget mensuel, conduisent le mandataire judiciaire à la protection des majeurs à cerner complètement la situation du majeur protégé, parfois à en savoir bien plus que les membres de sa famille, son conjoint ou ses héritiers présomptifs. Dans ses relations avec eux, il est amené à recevoir des confidences, à devoir prendre position sur le maintien ou la révision d’engagements (parts dans une société civile immobilière qui profite au majeur protégé ou constitue un poste important de dépenses, exercice de la faculté de rachat d’une assurance-vie99 ou modification de la clause bénéficiaire). Le mandataire professionnel peut être désigné pour rendre possible des donations intrafamiliales100, comme il peut être pressé par des membres de la famille pour rendre cette donation possible avant que l’état de santé du majeur protégé ne l’empêche de s’exprimer.

L’expérience du mandataire judiciaire à la protection des majeurs le conduit à se forger une éthique et à se tenir à une bonne distance avec la famille. D’un côté, il n’est pas l’un de ses membres ; il n’est pas présent aux fêtes de famille. De l’autre côté, il donne aux membres de la famille des informations sur l’état et la situation du majeur protégé, suivant en cela les arbitrages du juge des tutelles quant à la communication des relevés de banques101. Des hypothèses d’indivision successorale peuvent amener un mandataire judiciaire à la protection des majeurs à collaborer avec des membres de la famille, cohéritiers ou administrateurs ad hoc d’héritiers102, pour prendre les décisions qu’impose la bonne gestion de bien indivis. L’information de l’état de santé du majeur protégé et de ses projets de vie peut être faite à l’occasion de la remise du document individuel de protection des majeurs103. Aucun texte n’indique au mandataire judiciaire à la protection des majeurs le degré de précision des informations qu’il peut donner à la famille pour rassurer ses membres sur la bonne conduite du mandat, sans entamer la confidentialité qu’il doit au majeur protégé. C’est ici que l’expérience et l’éthique révèlent la difficulté de l’exercice professionnel du mandat de protection juridique.

14. Conclusion (prudente et provisoire). En définitive, la pluralité de protecteurs est une réalité de droit ou de fait, officielle ou officieuse. Les combinaisons sont multiples et les situations infiniment variées. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs doivent toujours composer avec les familles, les intégrer dans leur dispositif de protection et faire respecter les décisions qu’impose la sauvegarde de l’intérêt du majeur protégé, même si c’est une mesure judiciaire d’éloignement. Le juge dispose d’un grand panel de choix dans la désignation du protecteur, y compris dans le choix d’une pluralité de protecteurs. La fréquence des actes mixtes montre le caractère artificiel de la distinction de la protection de la personne et de celle des biens. Cela dit, cette division s’avère assez pratique pour les familles et les mandataires judiciaires qui en font l’expérience. La comesure (cocuratelle, cotutelle, etc.) permet de mieux appréhender les conséquences personnelles et patrimoniales de la protection juridique mais elle suscite d’autres difficultés, celles du partage de la rémunération et de la responsabilité du protecteur qui est assez peu praticable lorsqu’on doit combiner le statut des professionnels avec les règles posées pour les familles. Plus que jamais, la pratique du droit des majeurs protégés nous conduit à éviter les conclusions générales : la comesure choisie pour les avantages qu’elle apporte à une situation s’avérera peut-être laborieuse ou désastreuse pour une autre. L’individualisation de la mesure, exigée par l’article 428, alinéa 2, du Code civil, s’exprime déjà par le choix d’un ou de plusieurs protecteurs ; un choix qui n’est pas définitif et qui peut évoluer pour s’adapter aux circonstances. Articulant la technique juridique et les ressources humaines, l’analyse de la pluralité de protecteurs révèle un droit vivant et complexe.

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PLURIEL AVOCATS, cabinet à Rennes, divorce et droit de la route