Nullité pour insanité d’esprit : restitutions, opposabilité aux tiers, responsabilité du notaire et pratique du certificat médical par précaution

Il faut examiner la mission et la faute possible du notaire (A)88 et, par extension, la pratique du certificat médical accompagnant l’acte (B).

A – La mission et la faute possible du notaire

Face à la vulnérabilité, le notaire remplit sa tâche, qui peut s’avérer délicate, pour détecter une situation susceptible de se répercuter sur le sort des actes passés89. Cet officier public est tenu d’assurer la validité et l’efficacité des actes qu’il établit à l’égard des deux parties90. On peut estimer que sa présence est un gage de sécurité juridique91. En pratique, ce sera souvent le cas. En fait, la position du notaire aura une influence évidente sur l’appréciation de la preuve de l’insanité. Toutefois, en droit, il importe de s’interroger sur la valeur des énonciations de l’acte authentique relatives à l’état mental du client. Fréquemment, les actes peuvent contenir une clause sur le fait que l’auteur est sain d’esprit et de corps. Ou, autre illustration, le notaire « atteste » de la lucidité ou de la validité du consentement de la personne. Il reste que l’opinion du notaire sur l’état de santé de l’auteur de l’acte est, en droit, un simple témoignage92.

De jurisprudence immémoriale constante, il n’entre pas dans la mission du notaire de constater la santé d’esprit93. Aussi, la preuve contraire à ses affirmations peut être apportée, sans transiter par l’inscription de faux, procédure réputée difficile94. Le notaire n’étant qu’un témoin, même coiffé d’une certaine autorité, le juge demeure libre d’accorder crédit ou pas à son attestation95. Les espèces révèlent des solutions dans les deux sens96. La certitude est que le notaire n’est pas une autorité de certification de la santé d’esprit97. S’il en dispose régulièrement, il reste libre d’exploiter l’information médicale pour instrumenter, en estimant que le client conserve l’aptitude nécessaire, mais il ne saurait pour autant échapper à sa responsabilité si jamais ses conditions sont réunies.

Pèse cependant sur l’officier public une espèce de devoir d’abstention, qui n’est pas contradictoire avec le fait qu’il n’entre pas dans la mission du notaire de se prononcer sur l’état mental des clients98. Lorsqu’il établit les actes, le notaire vérifie, par l’accès à la publicité des mesures de protection juridique, que le majeur n’est pas placé sous un régime protecteur organisé99. Ce devoir s’étend à l’incapacité de fait100, à l’inaptitude, dans certaines circonstances. Ainsi, « il appartient au notaire, tenu de s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes reçus par lui, de vérifier la capacité de son client lorsque des circonstances particulières lui permettent de mettre en doute ses facultés mentales »101. Par exemple, à propos de la tentative avortée de justification d’avoir instrumenté malgré tout, peut être écartée la grandiloquence d’un pourvoi rejeté : « en retenant la responsabilité du notaire, motif pris de ce que cet officier public ne s’était pas opposé à l’exercice par un citoyen d’un droit fondamental, la cour d’appel aurait violé l’article 1382 du Code civil et l’article 3 de la loi du 25 ventôse an XI »102.

La jurisprudence rappelle le principe et donne des illustrations instructives, dans le sens de la responsabilité103 ou de sa mise à l’écart104. Il convient d’en tirer les enseignements, même a contrario. L’insanité est un motif parfaitement recevable pour décliner l’intervention en tant que notaire. En l’absence de circonstances assez caractérisées, rien ne peut toutefois être reproché au notaire qui prête son concours.

Toutefois, la présence d’un tiers habitué à observer l’état mental ne dispense pas le notaire de sa tâche de vérification. Ainsi, est écarté un des arguments du pourvoi du notaire jugé responsable de ne pas voir averti les parties d’un risque d’annulation ultérieure : « le notaire ne commet aucune faute lorsqu’il instrumente un acte de vente en présence d’une personne ayant toute compétence pour évaluer les facultés mentales de l’acquéreur », en l’occurrence un membre d’une association tutélaire105. La « cour d’appel, après avoir relevé que le notaire ne pouvait refuser d’instrumenter, a constaté qu’il existait différents indices, et notamment la présence de membres de l’Adapei, qui auraient dû alerter le notaire sur l’existence d’un risque d’annulation de la vente ; qu’elle a pu en déduire qu’il avait commis une faute en n’avertissant pas la venderesse de ce risque et légalement justifié sa décision ».

Pareillement, l’intervention d’un autre professionnel ne dispense pas le notaire de son devoir de vigilance. Dans une affaire, l’épouse, en vertu d’une procuration donnée à une personne (auteur avec son conjoint de mauvais traitements et d’abus de faiblesse à son égard), a vendu, avec le consentement de son époux, représenté par un clerc de l’étude où l’acte authentique était passé, à une autre personne, un bien propre immobilier ayant constitué le domicile conjugal. Par la suite, la vendeuse et son tuteur ont assigné l’acheteuse et son époux devenu aussi propriétaire, en annulation des ventes et restitution du bien immobilier. Ont été appelés en garantie, notamment, l’agent immobilier et le notaire. Le notaire condamné in solidum a formé un pourvoi. Il est rejeté, avec une certaine sévérité sur l’appréciation du contexte : la vendeuse insane « était représentée à l’acte litigieux par [la personne], chez laquelle elle résidait, tandis que ni son activité professionnelle déclarée ni l’éloignement de son domicile ne justifiaient le recours à une procuration, signée en présence d’une secrétaire de l’étude devant laquelle elle s’était présentée à l’improviste, circonstances qui étaient de nature à permettre au notaire de douter des facultés mentales de la mandante qu’il n’avait pu rencontrer ; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a exactement déduit que le notaire avait fait preuve de légèreté et de négligences fautives en omettant de s’assurer personnellement de la capacité à disposer de sa cliente, obligation dont il ne pouvait être dispensé par l’intervention d’un autre professionnel de l’immobilier lors de la signature de la promesse de vente »106. Retenons le principe, celui d’un devoir personnel maintenu de l’officier public. Le comportement fautif de différents intervenants est relevé. Le mari qui « connaissait la perte d’autonomie », « ne pouvait que douter du consentement de son épouse à la vente et de sa capacité à disposer de son bien ». Aussi, « en omettant d’informer le notaire de cette situation, il a participé à la conclusion de l’acte litigieux ».

En cas de procuration107, par exemple, le notaire doit opérer, par précaution, la vérification des facultés personnelles du mandant108. En ce sens, il est jugé que « le notaire a l’obligation de vérifier la capacité juridique des contractants dont dépend la validité de l’acte qu’il reçoit et authentifie, spécialement lorsqu’une partie est représentée par un mandataire, et qu’en cas de doute, il doit prendre toutes les précautions nécessaires afin de conférer pleine efficacité audit acte »109. Dans cette affaire, la responsabilité du notaire est écartée, parce qu’il a opéré les bonnes démarches, notamment en désignant un mandataire ad hoc lors de la réitération authentique.

Le notaire est confronté à une multitude de situations variées car la population concernée demeure hétérogène. Parmi les personnes vulnérables, face au double phénomène du vieillissement et de la concentration du patrimoine et des ressources, l’officier public aura fréquemment en face de lui des personnes âgées. Néanmoins, elles ne sont pas toutes affectées par un affaiblissement conséquent, et lorsque celui-ci existe, il peut être davantage progressif, avec des étapes, qu’instantané, voire fluctuant.

Il faut douter sérieusement du maintien des facultés personnelles face à certains signes. Il ne s’agit pas de poser un diagnostic médical exact. Il faut des éléments significatifs qui éveillent l’attention d’une personne normalement diligente et attentive. Malgré la capacité juridique intacte, il s’agit de signes qui font naître sérieusement le soupçon. Seule l’altération manifeste, perceptible par le profane en matière médicale110, doit éveiller l’attention du notaire. C’est dire que l’on n’attend aucunement une compétence médicale de ce dernier. Le doute légitime n’a pas besoin de confirmation par un médecin111. S’il existe, il guide la démarche certaine. Dans le doute, si le notaire ne refuse pas d’instrumenter112, il peut être appelé en garantie, engager sa responsabilité civile, extracontractuelle, sur le fondement de l’ancien article 1382 du Code civil, devenu l’article 1240113. Cette conséquence peut aiguillonner la vigilance114.

Par comparaison, même si les missions confiées et les rôles diffèrent, on peut relever une possible extension du contrôle et de l’éventuelle abstention à d’autres professionnels que le notaire. Il s’agit de personnes dont on peut attendre une certaine attention auprès de leurs clients avec la limite de l’immixtion dans leurs affaires. On songe, par exemple, à des opérateurs institutionnels, les banques et les compagnies d’assurances. Un devoir de vigilance peut peser sur certains tiers professionnels au profit de la clientèle fragile. Si le contentieux n’est pas (encore ?) nourri115, la réflexion mérite d’être menée, ne serait-ce que pour adapter les relations aux personnes vulnérables.

En l’espèce, l’arrêt infirmatif d’appel a jugé que le notaire n’a commis aucune faute engageant sa responsabilité. Les consorts ayant échoué à défendre l’opposabilité de la nullité (consort « insanité ») ont utilisé le biais de la violation de l’article 16 du Code de procédure civile afin de remettre en cause une telle appréciation. C’est l’objet du second moyen, première branche, accueilli, conduisant donc à la cassation partielle avec renvoi devant la cour d’appel de Toulouse.

Le notaire soutenait que le moyen était partiellement irrecevable, une des personnes étant dépourvue d’intérêt à agir contre le chef de dispositif visé. Succinctement, la Cour retient la recevabilité car les demandes de dommages et intérêts contre le notaire ont bien été écartées, ce qui concerne la personne en question.

Le bien-fondé du moyen est dès lors examiné. En bref, les consorts « insanité » reprochaient au notaire d’avoir instrumenté pour authentifier la vente de leur bien, quelques jours après avoir pourtant refusé de le faire pour un acte de prêt au profit des mêmes personnes, sur réception discutée d’une lettre anonyme. Pour les juges d’appel, l’existence d’une telle lettre ne pouvait être établie par les seules déclarations de certains ou des parties civiles au cours de l’instruction judiciaire auxquels le notaire « n’a pas été confrontés, puisqu’il n’a même jamais été entendu lors de l’enquête ». Les consorts « insanité » ont défendu « qu’aucune règle n’impose au juge, pour apprécier la valeur probante de déclarations effectuées dans le cadre d’une procédure pénale, versées aux débats et soumises à la discussion contradictoire des parties, que les auteurs de ces déclarations aient été confrontés à la partie à qui l’on oppose ces dernières ».

Au visa de l’article 16 du Code de procédure civile violé, la Cour de cassation indique qu’il « résulte de ce texte que le juge peut retenir, dans sa décision, les moyens, explications et les documents invoqués ou produits par les parties dès lors que celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement ». Or ici, « les pièces contenant [les] déclarations [décrites] avaient été régulièrement produites et soumises à la libre discussion des parties, de sorte qu’elle devait examiner leur contenu et apprécier leur valeur probante ». Constatons que la cassation ne livre pas le sort exact du notaire quant à sa responsabilité lors du renvoi, puisqu’elle se borne à décrire les éléments de preuve à ne pas écarter a priori. Le rejet de la demande de dommages et intérêts par les juges d’appel est contredit dans le principe116.

Toutefois, le solde de la motivation invite à faire certaines vérifications pour se prononcer à ce propos : « Pour écarter toute faute du notaire, après avoir relevé que les consorts E. soutenaient que celui-ci avait eu connaissance d’indices de nature à le faire douter de leur capacité à s’engager, soit par la presse locale, soit parce qu’il avait reçu, le 21 janvier 2008, une lettre anonyme accompagnée d’un article de journal, l’arrêt énonce que cette lettre n’a pas été retrouvée lors de l’enquête pénale et que son existence ne peut être établie par les seules déclarations faites, au cours de l’instruction, par les nommés D., Q., ou les parties civiles, auxquels le notaire n’a pas été confrontés, n’ayant pas même été entendu lors de cette enquête ».

Si jamais le notaire pouvait avoir des doutes, il lui appartenait de s’abstenir, et de ne pas ignorer la situation de vulnérabilité, susceptible d’avoir une incidence sur le sort de l’acte. En cas de faute, l’inopposabilité au tiers acquéreur pourrait être amenuisée par le montant de la réparation accordée, au titre du préjudice en lien de cause à effet avec le manquement du professionnel. Un comportement délibéré de prise de risque pourrait même, le cas échéant, relever de la faute intentionnelle ou dolosive de l’article L. 113-1 du Code des assurances, exclusion légale de garantie du contrat d’assurance de responsabilité professionnelle. Affaire à suivre.

B – La pratique du certificat médical accompagnant l’acte

Dans leur quotidien, les notaires peuvent être confrontés à la « zone grise », à l’instar des banquiers et assureurs. La personne majeure dispose de sa capacité juridique, mais elle peut présenter des signes qui entraînent le doute sur son aptitude réelle. Il ne faut pas confondre l’inaptitude à exprimer une vraie volonté, au sens du droit, et une simple difficulté à manifester un consentement valable pouvant cependant être pris en considération par le système juridique. Nombre de personnes peuvent ne pas souffrir d’une perte totale et définitive de leur autonomie. Néanmoins, celle-ci ne saurait être consacrée sans distinction pour tous car la perte d’autonomie est une réalité tangible117 qui a un impact certain sur la validité de l’acte juridique.

Le congrès des notaires appelle, de façon louable, à la vigilance pour cette « zone grise » définie comme celle où l’officier public a un doute sur l’intégrité des facultés mentales du client118. S’il n’est pas significatif de façon universelle, le franchissement d’un seuil d’âge119 peut être perçu comme une alerte, conduisant à scruter plus attentivement la situation. Nous ne traiterons pas de ceux, dont nous ne partageons pas l’opinion, qui souhaitent la mise en place d’un statut de la séniorité, une fois une limite d’âge atteinte120. Qu’est-ce donc sinon une incapacité informelle, aux petits pieds, qui ne veut pas dire son nom ? Déclencher une protection par le seul effet de l’âge, n’est-il pas contraire à l’égalité tant clamée par ailleurs ? L’âge (grand ou vieil) n’est pas le seul paramètre. Un client peut parfois se faire répéter la même chose, sans avoir l’air de saisir le sens du discours – et avec une audition correcte. Il y a des signes et des propositions de méthodes afin d’appréhender la faiblesse ou pour détecter la vulnérabilité de l’individu121. Il s’agit d’identifier certaines situations ou indicateurs de la faiblesse.

S’il faut individualiser la relation avec la personne qui exprime, même difficilement, mais assurément, un réel consentement, il faut toujours avoir en tête la limite de l’expression d’une volonté purement mécanique et vide de toute signification au regard du droit. La parole ou la signature deviennent alors pure fiction de consentement. La bienveillance est une chose ; l’aveuglement ou la témérité, une autre. Si une protection juridique apparaît nécessaire, il faut même savoir opérer un signalement au procureur de la République122 ou au juge. C’est même un devoir social123, car le principe directeur de subsidiarité ne dispense pas de telles mesures. Il permet seulement de ne pas y recourir si une protection suffisante peut être fournie autrement. Encore faut-il qu’une telle protection alternative existe. Il faut savoir se résigner à mettre en place la protection juridique adaptée lorsque le cas le dicte. Alors, il faut certes patienter pour passer un acte. Mais, en suivant la procédure idoine prévue par la protection continue (représentation ou assistance ou/et autorisation), on retrouve la sécurité juridique recherchée. La célérité n’est pas tout. Il demeure que le travail judiciaire pourrait être amélioré en termes de réactivité afin de ne pas ralentir à l’excès l’activité juridique des personnes vulnérables. Là est la politique publique à encourager !

Aussi, il nous paraît quelque peu opportuniste, pour le moins, de se réfugier derrière la garantie des droits et libertés de l’individu, dans l’esprit onusien de la convention internationale des personnes handicapées (CIDPH), ici invoquée124, pour passer outre les « contraintes » et se dispenser surtout du cadre de mesures protectrices qui ne sauraient être vues comme des formalités encombrantes au profit d’une alternative sous la maîtrise de l’officier public cherchant à justifier son intervention, malgré tout, par la caution médicale. La communication professionnelle existe néanmoins à ce sujet, probablement dans le but d’une prospective souhaitée : « Retirer, ou même restreindre la faculté pour les notaires en proie aux doutes de s’appuyer sur l’avis autorisé d’un médecin, c’est prendre le risque évident de favoriser le développement d’une pratique, qui consisterait pour eux à refuser systématiquement d’instrumenter125 en présence d’une situation de “zone grise”, ce qui tendrait à consacrer une incapacité de fait généralisée inacceptable et stigmatisante pour certains de nos concitoyens, déjà malmenés par la vie et/ou ayant atteint un certain âge »126. Elle ne doit pas masquer la responsabilité à assumer, en droit positif, à l’instar du rôle irréductible du notaire dans le contrôle du mandat de protection future127 malgré la présence d’un autre contrôleur128. Pareillement, la déjudiciarisation peut conduire à confier des tâches129, mais la responsabilité va alors avec la mission. Si le doute existe légitimement sur l’aptitude, l’honneur du notaire, comme sa responsabilité, n’est pas de passer outre pour faire comme si le client était toujours à considérer comme apte à émettre un consentement valide. Le certificat médical obtenu ne le dispensera aucunement, le cas échéant, de rendre des comptes.

Une pratique est à signaler, celle qui consiste à annexer un certificat médical à l’acte juridique, notarié ou pas d’ailleurs, pour attester du bon état de santé d’une personne délivrant son consentement à un acte juridique130. Sans forcément l’annexer, le certificat peut être conservé en vue d’un litige futur131. Toujours il accompagne l’acte. À notre connaissance, une telle pratique n’est pas unanimement reçue par tous les notaires132. L’enthousiasme des uns133, parfois un peu débridé134, coexiste avec la prudence ou la méfiance des autres, à côté du rappel neutre de la pratique. L’idée est de le faire établir, à une date proche de celle de l’acte projeté, afin qu’il traduise du mieux possible une réalité contemporaine, du moins que sa crédibilité sorte renforcée. Il s’agit d’un certificat de contrôle de l’aptitude malgré la capacité de droit la supposant. Rien ne dit qu’il empêchera le contentieux par la guerre des preuves, notamment celle par production de divers certificats médicaux, autour de l’acte litigieux135.

Sur la méthode, qui peut sérieusement prêter au débat, observons d’emblée que lorsque l’auteur de l’acte est vivant, une expertise psychiatrique peut être diligentée. Le pouvoir judiciaire n’efface en rien la charge de la preuve, et l’éventuelle carence dans son administration136. Devant exercer sa mission, le juge n’est qu’éclairé par celle-ci, qui ne saurait conduire à dire le droit137, bien sûr, ni à lier la juridiction saisie sur l’état des facultés personnelles138. Pourtant, l’examen peut être réalisé dans la suite, plus ou moins proche, de l’acte critiqué avec de nombreux éléments pour retracer une évolution morbide. A fortiori en va-t-il ainsi pour une expertise sur pièces en raison du décès de la personne dont les facultés sont en discussion139. L’appréciation rétrospective est aussi le mécanisme en œuvre lorsque le demandeur produit le certificat du médecin élaboré après l’acte litigieux afin de soutenir sa prétention dans un sens ou dans l’autre. Le juge n’est pas davantage tenu de suivre l’appréciation médicale. Lorsque l’auteur de l’acte est décédé, l’investigation est forcément rétroactive. Lorsque le tribunal décide de donner une autorisation au tutélaire pour confectionner son testament en tutelle – acte strictement personnel, interdisant assistance ou représentation, quelle que soit sa source140 –, il examine la situation actuelle pour apprécier seulement la lucidité présente ou non, maintenant et dans un horizon proche. Il sera aidé par les données médicales transmises ou récupérées. Toutefois, même si l’autorisation est délivrée, la nullité de l’acte pour insanité est clairement ouverte (autre chose est sa chance de succès, qui dépend des preuves apportées). Comment, à l’heure actuelle, sans texte, bien qu’officier public et ministériel, le notaire pourrait-il avoir une crédibilité supérieure à celle du juge étatique permettant de mettre l’acte conclu avec certificat médical contemporain à l’abri de la critique ? De lege ferenda, une intervention en ce sens nous paraît inadaptée et inopportune.

On mettra de côté le certificat de complaisance141, même s’il ne faut pas le négliger. Tenons pour acquis, dans le raisonnement, que le certificat médical produit exprime un constat sérieux et objectif. On admettra aussi la disponibilité du praticien de santé, point frileux pour satisfaire à la démarche, qui délivre dans un délai raisonnable l’attestation espérée, avec une savante description des observations faites. Il faut que le certificat soit, temporellement, aussi près que possible de l’acte. Il faut leur contemporanéité sinon leur simultanéité parfaite. Le secret professionnel médical est fait pour protéger le patient142. Si celui-ci sollicite son médecin traitant pour obtenir une attestation, en la fournissant à un tiers, il peut renoncer, expressément ou tacitement, mais sans équivoque, à ce secret. Il reste encore à sélectionner les catégories de clients à qui cette « formalité » complémentaire sera fortement suggérée. Il en va ainsi sauf à imaginer que les notaires sollicitent tous les clients sans distinction. On reviendrait alors à une tentative de prouver l’aptitude au cas par cas, pour tel acte, malgré la « présomption » de validité du consentement émis résultant de la capacité juridique intacte. Est-ce souhaitable ? Réalisable ?

Par parenthèse, signalons que la jurisprudence a pu s’intéresser au sort de l’acte, anéanti, sans invoquer l’insanité, proprement dite, mais la seule vulnérabilité143. L’affaire est pour l’heure isolée, avec une telle motivation, mais pourrait montrer une voie protectrice face à certaines attitudes qui pourraient se développer. Dans un but protecteur, l’insanité pourrait aussi être accueillie avec davantage de bienveillance par les juges – effet pervers de la précaution jugée avec défiance. Par ailleurs, en présence d’une personne faible, un état de santé insuffisant pour retenir l’insanité, pourrait permettre, à l’occasion, une appréciation accueillante des éléments constitutifs d’un vice du consentement144.

En outre, à propos d’une fameuse milliardaire ayant eu recours à un mandat de protection future notarié, en parallèle d’une procédure en vue d’une mesure judiciaire145, il a pu être reproché, au pénal, à l’« ancien avocat puis mandataire de la victime, d’avoir participé à la signature d’un mandat de protection future »146 – mis en œuvre alors que l’encre de sa formation était encore humide (par un certificat médical de moins de 2 mois)147. Par différents actes, avec d’autres, il a agi « pendant une période où celle-ci était susceptible d’être en état de faiblesse, ce qui pouvait rendre toute opération financière la concernant comme suspecte et aurait dû l’amener en tant que professionnel du droit à s’entourer de toutes les précautions et garanties possibles ». L’avertissement mérite d’être entendu.

Du point de vue psychologique148, il faut faire admettre à un client âgé ou apparemment vulnérable pour une autre cause, le besoin de recourir à un tel certificat attestant du bon état de ses facultés, alors que, par ailleurs, il n’est pas soumis à un quelconque régime de protection juridique, et qu’il est donc pleinement capable en droit. Tous ne réagiront pas de la même manière ! D’aucuns pourraient défendre la discrimination à raison de leur âge149 ou de leur handicap, à tort ou à raison. Il ne faut jamais occulter la susceptibilité et la haute appréciation, même déformée, que chacun peut percevoir ou conserver de lui-même. En face, il faut tenir compte du cocontractant ou du légataire, confronté à un notaire qui instrumente en sollicitant le certificat… Là aussi, les réactions peuvent être variables, jusqu’à la fuite en raison du risque imaginé ou craint. L’idée, à défaut de conseil, qui, lui, suppose de s’adapter finement à la situation personnelle du client connu, est peut-être de présenter la précaution, moins comme un doute exprimé sur l’état réel des facultés du client, que comme une mesure de sécurité juridique pour viser à limiter les éventuelles contestations des uns et des autres, notamment des héritiers insatisfaits.

En soi, ce qui est présenté comme une démarche prudente n’a rien d’absolument décisif150. Il faut toujours se livrer à une appréciation face à l’affirmation de santé d’esprit151. Parfois, la précaution conforte l’analyse du juge sur l’absence d’insanité152. Si un officier public digne de confiance a pris la peine de joindre un tel certificat, c’est que la vérification a bien été menée de l’aptitude réelle, comme peuvent encore en témoigner d’autres éléments. À l’opposé, la démarche éveille la suspicion et n’empêche pas de retenir l’insanité153. Pourquoi recourir à un tel constat médical si la personne est vraiment capable en droit, puisqu’elle est alors censée émettre un consentement ? N’est-ce pas curieux154 ? Y aurait-il un doute et une recherche de se préconstituer une preuve pour éviter des contestations justifiées, ou d’échapper au risque de responsabilité en se réfugiant derrière l’autorité médicale ? L’absence d’un réel contentieux significatif, à ce jour, ne doit pas empêcher de s’interroger.

Aussi, celui qui affirmerait qu’une production d’un certificat médical contemporain de l’acte juridique passé – serait-ce le même jour – purge ce dernier de toute critique efficace contre le consentement, serait, en droit, dans l’erreur, voire commettrait, le cas échéant, une faute professionnelle. Il n’y a qu’à rappeler, par comparaison, une jurisprudence bien connue et assise selon laquelle l’autorisation préalable du juge ou/et l’assistance de l’organe protecteur, ne fait pas obstacle à l’action en nullité pour insanité d’esprit155. Autre chose est la fréquence, en fait, de l’efficience du dispositif, qui peut toujours être contredit selon les circonstances de tel ou tel cas. Quant à celui qui garantirait que l’acte est assurément à l’abri d’une remise en cause pour insanité, il serait, a fortiori, exposé à l’ire de celui qui vérifierait le contraire à son détriment.

L’objectif du congrès des notaires est d’aller plus loin, semble-t-il, par un message au législateur, mais déjà aux juges : « De lege ferenda, on peut espérer qu’elle dissuade les magistrats, en présence d’un certificat médical complet, précis et clair, de la tentation de réécrire l’histoire en remettant en cause rétrospectivement le diagnostic alors posé sur la foi d’expertises réalisées plusieurs années après. En présence d’un certificat circonstancié, contemporain à l’acte, a fortiori s’il est conforté par le témoignage corroborant du notaire instrumentaire, une présomption de sanité d’esprit doit s’imposer au juge, susceptible de n’être renversée qu’en présence d’une preuve irréfutable d’un trouble survenu soudainement, de manière imprévisible et irrésistible, ayant finalement altéré la capacité de la personne à effectuer l’acte litigieux »156. Ce serait ainsi un intervalle lucide officialisé, voulu (quasiment) incontestable.

Le 116e congrès des notaires, en 2020, a fait une proposition157. Elle est amenée par la nécessité qu’il y aurait de traiter la « zone grise »158. La responsabilité de l’officier est souvent présentée comme « accessoire » à l’impératif de garantir des actes valides et efficaces159. Il nous semble qu’elle demeure, malgré tout, au cœur de la démarche. Il n’y a qu’à se reporter à la rubrique du risque de responsabilité évincé. « À nos yeux, les effets attachés au recours au certificat médical ne sauraient souffrir de la moindre ambiguïté : confronté à un doute sérieux sur la faculté de discernement de son client, le notaire ayant fait preuve de toute la prudence que requiert son ministère en faisant appel à l’expertise d’un professionnel de santé, sa responsabilité doit être exclue. Ce souhait, exprimé sous la forme d’une affirmation péremptoire et nécessairement subjective, est conforté, ce qui est réconfortant, par l’examen du droit positif »160. Cette dernière affirmation relève davantage de la tentative de persuasion, à notre avis.

Or, affirmons-le, en l’état du droit applicable, rien ne pourrait effacer automatiquement une responsabilité au prétexte que l’on a pris soin de solliciter un professionnel de santé qui aurait attesté d’une aptitude suffisante du client. Il en irait de même avec des témoins161 qui n’empêchent ni la recevabilité, ni le bien-fondé de l’action en nullité pour insanité. Autre chose serait une intervention législative validant un tel procédé pour passer un acte juridique, devenu juridiquement inattaquable, voire créant une immunité, au moins de fait, sinon de droit, pour celui recevant ledit acte. Serait-ce vraiment opportun et dans l’intérêt réel des personnes vulnérables ?

La proposition suppose d’avoir l’assentiment du client, faudrait-il le convaincre de l’utilité du procédé, en insistant avec psychologie162. L’encadrement du secret professionnel médical163 auquel la renonciation serait ainsi demandée l’impose. En effet, en l’état du droit positif, un tel certificat ne figure aucunement dans la liste de ceux obligatoires164 auxquels, de surcroît, le notaire pourrait avoir accès. Nous ne partageons pas l’optimisme consistant à défendre la possibilité pour le médecin, de façon proportionnée, de délivrer certaines données, parce que « le certificat médical qui est destiné au notaire n’est ni plus ni moins qu’un certificat d’aptitude à passer un acte déterminé, lequel ne nécessite pas de dévoiler l’intimité de la personne concernée »165. Rappelons que s’il est besoin d’un certificat d’aptitude, c’est qu’un doute existe bien, au départ, sur celle-ci.

Le client conserverait à sa charge les frais, avec son libre choix du médecin, qui pourrait être le médecin traitant ou celui de la structure d’accueil ou un spécialiste166. Il n’y a qu’à connaître les relations des médecins traitants avec les assureurs pour savoir leur réticence à fournir à des tiers des données médicales sensibles, parfois même malgré la demande de leur patient167. Le notaire n’a pas davantage un quelconque droit direct à une communication de l’information médicale, serait-il officier public et ministériel. Il demeure que le secret protégeant le patient, celui-ci est libre d’y renoncer (s’il est apte à le faire !). Toutefois, la préférence irait au médecin de la liste du procureur de la République168 qui établit habituellement les certificats médicaux circonstanciés169. On ne s’attardera pas sur le coût (montant et fardeau). On passera sur la critique du contenu de ces certificats qui, en pratique, pour nombre d’entre eux, ne donneraient pas satisfaction pour organiser une protection juridique170. Le praticien ne pourra se prononcer que sur une aptitude à un moment donné. Il ne saurait attester de l’existence d’une telle aptitude au moment précis de l’acte projeté. Sera-t-il couvert par son assurance de responsabilité si sa responsabilité était recherchée, conjointement avec celle du notaire ? Face à la vulnérabilité, il faut parfois savoir se résoudre à une protection continue nécessaire.

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PLURIEL AVOCATS, cabinet à Rennes, divorce et droit de la route