Répudiation et égalité : une opportune clarification

La reconnaissance d’un divorce obtenue en Algérie à la demande de l’épouse, selon des modalités ne permettant pas au juge algérien de s’opposer au principe de la désunion, démontre l’incidence particulière du principe d’égalité sur le fonctionnement de l’exception d’ordre public en matière de répudiation.

Cass. 1re civ., 17 mars 2021, no 20-14506

La Cour de cassation a rendu un arrêt en date du 17 mars 2021 ayant vocation à faire date dans le contentieux des répudiations et, plus généralement, de l’accueil des lois n’ouvrant pas le divorce aux mêmes conditions aux deux époux en raison de leur sexe.

La particularité de l’affaire résultait du fait que, en l’espèce, c’est la femme qui avait sollicité et obtenu un divorce pour kohl’â, auquel l’homme ne peut s’opposer, et dont elle demandait la reconnaissance en France. On aurait alors pu penser que la Cour de cassation assimilerait la décision étrangère à une forme de répudiation et déclencherait l’exception d’ordre public. Toutefois, elle a statué que « lorsqu’une décision de divorce a été prononcée à l’étranger en application d’une loi qui n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce, sa reconnaissance ne heurte pas l’ordre public international, dès lors qu’elle est invoquée par celui des époux à l’égard duquel sont prévues les règles les moins favorables, que la procédure suivie n’a pas été entachée de fraude et que l’autre époux a pu faire valoir ses droits ».

Cette formulation invite à s’interroger sur les modalités de déclenchement de l’exception d’ordre public. Le déclenchement de ce mécanisme dépendrait-il d’un nouveau critère de variabilité, fondé sur la personne qui l’invoque ? C’est ce qui ressort de la solution. En effet, la Cour justifie l’absence de déclenchement de l’ordre public par le fait que la reconnaissance de la décision étrangère a été demandée par la partie qui bénéficie des règles étrangères « les moins favorables » en matière de divorce. L’accent ainsi mis sur la personne qui invoque la situation peut surprendre. Comme le souligne Hélène Perroz, peut-on admettre que la conformité de la décision à l’ordre public international privé français soit différemment appréciée selon la personne qui s’en prévaut1 ?

Une telle solution n’est pourtant pas entièrement nouvelle. Lorsqu’une femme prétend bénéficier en France de sa propre répudiation intervenue à l’étranger, l’ordre public français n’a pas vocation à jouer, la situation étant assimilée à une forme de rupture par consentement mutuel2. On comprend aisément que le mécanisme défensif ne joue pas dans une telle hypothèse. Interdire à la femme de se prévaloir de sa répudiation produirait des effets particulièrement délétères : réactivation de l’union avec l’homme qui l’a répudiée, obligation d’agir en divorce en France, risque que le mariage contracté postérieurement soit attaqué pour cause de bigamie… Cela reviendrait à sacrifier la femme sur l’autel d’une conception trop stricte, abstraite et absolutiste des valeurs essentielles du droit français, alors qu’elle était déjà victime de la situation à l’étranger. L’absence de déclenchement de l’exception d’ordre public se justifie alors par le fait que l’acceptation de la femme permet d’évacuer le caractère choquant de la situation et de considérer que ce type de désunion se concilie avec les valeurs fondamentales du droit français3. Ce ne serait, au fond, qu’une manifestation du principe d’interprétation in concreto de l’ordre public.

Il en va différemment dans l’arrêt du 17 mars dernier. L’action a été introduite à l’étranger par la femme, sur la base d’une disposition qui interdit au juge étranger de s’opposer à la rupture de l’union, son rôle se limitant à la modulation des effets pécuniaires. Comment considérer, dans ces conditions, qu’elle ne répudie pas son époux ? La Cour s’oppose pourtant à cette analyse et juge que le divorce par khol’â « est subordonné au paiement d’une somme d’argent », alors que la répudiation dépend de « la seule volonté de l’époux ».

Un rapprochement s’opère alors immanquablement avec l’arrêt Rohbi, qui avait estimé que « la répudiation n’est pas contraire à l’ordre public car, si elle constitue un mode de dissolution du mariage laissé à la discrétion du mari, elle est tempérée par les garanties pécuniaires qu’il assure à la femme »4. Le parallèle avec la situation est patent, puisque l’article 54 du Code de la famille algérien servant de fondement à la décision étrangère dispose que « l’épouse peut se séparer de son conjoint, sans l’accord de ce dernier, moyennant le versement d’une somme à titre de khol’â ».

La Cour opère-t-elle une marche arrière de près de 40 ans5 ? On peut en douter.

On a largement soutenu que si le droit étranger ouvrait la répudiation aux époux indépendamment de leur sexe, le principe d’égalité serait respecté. Cessant d’être une prérogative masculine, la répudiation serait conforme aux principes essentiels du droit français6. Tel est d’ailleurs l’argument qui avait été opposé à ceux qui prétendaient que le divorce pour altération définitive du lien conjugal avait créé une forme de répudiation en droit français7. Or la Cour de cassation constate qu’en l’espèce il n’existe pas une stricte égalité entre les époux en droit algérien, la femme étant contrainte de verser une somme d’argent alors que l’époux « ne peut être tenu à une réparation pécuniaire qu’en cas de reconnaissance par le juge d’un abus de droit ».

La solution selon laquelle « même si elle [résulte] d’une procédure loyale et contradictoire, [une] décision constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, [est] contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage (…) et donc à l’ordre public international »8 serait ainsi en partie obsolète. Il faut dire qu’une telle solution procédait d’un mélange relativement iconoclaste. Ce n’est pas parce que le droit étranger ne tient pas compte de l’éventuelle opposition de la femme que la décision étrangère est nécessairement contraire au principe d’égalité des époux au stade de la dissolution de l’union. De fait, les éléments mis en avant par la Cour de cassation (l’absence de prise en compte de l’opposition de l’épouse à sa répudiation) ne renvoient pas véritablement au principe justifiant le déclenchement de l’ordre public (le principe d’égalité des époux).

Dès lors, l’esprit qui préside à la présente décision semble résider dans le fait qu’il importe peu qu’il s’agisse d’une répudiation dès lors que le droit étranger ouvre cette faculté aux deux époux dans les mêmes conditions.

L’arrêt rendu le 17 mars 2021 aurait donc vocation à apporter une précieuse clarification dans le fonctionnement du principe d’égalité en matière de répudiation.

Pourtant, on ressent une certaine gêne à la lecture de l’arrêt. La Cour de cassation donne en effet l’impression de faire une distinction assez peu convaincante entre répudiation et divorce par kohl’â. Selon elle, l’existence de contreparties financières systématiques dans le divorce par kohl’â interdirait toute assimilation à la répudiation. Pourtant, le fait qu’un époux soit tenu de verser une somme d’argent n’a jamais servi à remettre en cause le qualificatif de répudiation. De fait, on peut sérieusement douter que ce soit la question du caractère systématique ou non de la compensation qui constitue le trait distinctif de cette institution. Beaucoup plus sûrement, cela tient au fait qu’il s’agit d’une modalité de rupture unilatérale de l’union conjugale. Simple question de sémantique ? Rien n’est moins sûr. L’effort entrepris par la Cour de cassation laisse entendre qu’elle se refuse à admettre que la répudiation n’est plus, en soi, contraire au principe d’égalité. Tel est pourtant le sens qui découle de sa décision.

Au-delà, ce sont les modalités mêmes de mise en œuvre de l’ordre public qui questionnent. Pour parvenir à déterminer lequel des époux se prévaut des dispositions les plus défavorables du droit étranger, elle accepte de procéder à une analyse de l’équilibre général du droit étranger, pris dans sa globalité, ce qu’elle avait paru un temps condamner9. Cette manière de raisonner ressort pleinement de la comparaison effectuée entre les articles 48 et 52 du Code de la famille algérien. Cela n’est pas sans incidences.

La Cour retient en effet une conception stricte du principe d’égalité, n’admettant pas la demi-mesure. Outre que cela pourrait inquiéter ceux qui avaient espéré plus de mansuétude à l’égard des pays qui se réforment pour offrir plus d’égalité aux femmes10, la solution interroge sur la fonction remplie par l’ordre public. La haute juridiction abandonne-t-elle la fonction purement défensive du mécanisme pour en faire un véritable outil de politique diplomatique ? Il n’en est rien. Si la décision peut évidemment être employée pour servir d’éventuelles velléités réformatrices dans certains pays étrangers11, l’intérêt porté à l’équilibre du droit étranger résulte surtout du fait que le principe en cause est celui d’égalité dans les modalités de rupture de l’union matrimoniale. Pour en vérifier l’existence, encore faut-il pouvoir procéder aux comparaisons nécessaires directement dans le droit étranger. C’est ce qui explique que la question du contenu du droit étranger soit posée en matière de reconnaissance des décisions.

Reste que, le droit étranger ne permettant pas aux époux de se prévaloir de modalités identiques pour la rupture du mariage, la tentation est grande de penser qu’il y aurait systématiquement contrariété à l’ordre public. Il n’en est rien, et la Cour le démontre en acceptant de reconnaître la décision en l’espèce. Il n’y a pas lieu de s’en étonner. Il s’agit d’une simple manifestation du principe d’analyse in concreto de l’ordre public. En effet, si la reconnaissance est sollicitée par celui des époux qui bénéficie des dispositions les moins favorables, celui auquel on l’oppose aurait nécessairement pu mettre un terme à l’union dans les mêmes conditions. Partant, l’égalité entre les époux dans les modalités de rupture de l’union matrimoniale est bien respectée.

L’émergence d’un « nouveau critère » dans le fonctionnement de l’ordre public n’est donc que le résultat de l’utilisation du principe d’égalité pour jauger de la conformité concrète de la décision étrangère à l’ordre public du for.

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PLURIEL AVOCATS, cabinet à Rennes, divorce et droit de la route