Vers une fragilisation du placement en vue d’adoption ?

L’article 352 du Code civil est-il en danger ? C’est clairement la question que le juriste peut se poser à l’occasion de l’arrêt de la Cour de cassation portant sur une affaire opposant le père biologique de l’enfant et les candidats à l’adoption de l’enfant.

Cass. 1re civ., 27 janv. 2021, nos 19-15921, 19-24608 et 20-14012, ECLI:FR:CCASS:2021:C100100, PB

Décidément, l’accouchement sous X n’a pas fini de faire parler de lui ! Du côté de l’enfant d’abord, puisqu’en 2018, ce sont les méthodes du Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP) concernant le traitement des demandes d’accès aux origines personnelles qui ont été contestées devant la cour administrative d’appel de Paris1, et, en 2019, c’est le principe même de l’accouchement dans le secret, plus de 15 ans après la validation de l’accouchement secret du droit français par la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH)2, qui se retrouvait remis en cause devant le Conseil d’État3. Du côté du père ensuite, puisqu’en 20204, c’est l’inconstitutionnalité des articles 351, alinéa 2, du Code civil et 352, alinéa 1er, du Code civil relatifs au placement en vue d’adoption de l’enfant, qui fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité à l’occasion d’une procédure d’adoption d’un enfant, dans laquelle est intervenu son père biologique dont la compagne avait accouché dans l’anonymat. C’est cette affaire qui connaît un nouveau rebondissement fin janvier 20215. En effet, alors que le Conseil constitutionnel a considéré la procédure de placement en vue d’adoption conforme à la Constitution, la Cour de cassation réanime le débat sur le terrain du contrôle de proportionnalité lors de l’étude de l’affaire sur le fond, en reprochant aux juges d’appel de ne pas l’avoir exercé, aboutissant ainsi à une cassation avec renvoi de sa décision devant la cour d’appel de Lyon. Ce nouvel argument, qui mérite d’être développé (I), amène à s’interroger sur le devenir du placement en vue d’adoption de l’enfant (II).

I – Le contrôle de proportionnalité : un argument inédit en faveur du père biologique de l’enfant

À la suite de la réponse du Conseil constitutionnel, considérant que le dispositif du Code civil conciliait de manière juste, raisonnable et équitable le droit des parents de mener une vie familiale normale et l’objectif de favoriser l’adoption de l’enfant, la Cour de cassation aurait pu « se contenter » d’appliquer les textes déclarés conformes à la Constitution, à savoir les articles 351, alinéa 26, et 352, alinéa 1er7, du Code civil. En vertu de ces règles légales, la reconnaissance du père biologique de l’enfant aurait été annulée puisqu’intervenue postérieurement au placement en vue de l’adoption, et la procédure d’adoption de l’enfant aurait pu suivre son cours. En l’espèce, la Cour de cassation a choisi une autre voie : celle du contrôle de proportionnalité. Elle décide ainsi de casser l’arrêt d’appel ayant déclaré l’intervention volontaire du père biologique de l’enfant dans la procédure irrecevable et ayant annulé la reconnaissance de l’enfant. Pour la cour régulatrice, « en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l’irrecevabilité de l’action du père de naissance, qui n’avait pu, en temps utile, sans que cela puisse lui être reproché, faire valoir ses droits au cours de la phase administrative de la procédure, ne portait pas, eu égard aux différents intérêts en présence, une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale en ce qu’elle interdisait l’examen de ses demandes, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ». Selon la Cour, il convenait de se placer sur le terrain du droit au respect de la vie privée et familiale du père de naissance de l’enfant, protégé par l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme. Il est vrai qu’en l’espèce, rien ne pouvait être reproché au père de l’enfant : s’il était au courant de la grossesse, son ex-compagne lui avait indiqué que l’enfant était mort-né, et dès qu’il avait appris la vérité, il avait entrepris toutes les démarches possibles pour retrouver sa fille. Hélas pour lui, une fois retrouvée, il apprend qu’elle a déjà fait l’objet d’un placement en vue d’adoption. Pour rappel, lorsqu’un enfant naît dans l’anonymat et qu’il est pris en charge par les services de l’Aide sociale à l’enfance, il est d’abord admis à titre provisoire en tant que pupille de l’État8. Ce délai offre à la mère biologique une sorte de « droit de repentir »9, et permet dans le même temps aux autres membres de la famille de l’enfant de se manifester auprès des services départementaux de la protection de l’enfance. Passé ce délai, l’enfant sera admis (et non immatriculé, terme inapproprié encore utilisé par les magistrats) en qualité de pupille de l’État à titre définitif et pourrait être adopté10. En réalité, il n’y a rien de définitif puisque le statut de pupille de l’État n’empêche en rien la restitution de l’enfant à sa famille biologique : simplement, contrairement à la période de 2 mois où la restitution est de droit, au-delà, elle devra être demandée au conseil de famille des pupilles de l’État, qui a la possibilité de la refuser11. En outre, s’ils se sont fait connaître auprès des services de l’Aide sociale à l’enfance, les membres de la famille de l’enfant, père biologique compris, pourront contester l’arrêté d’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État dans un délai de 30 jours à compter de la notification de la décision12. En matière d’enfants nés dans l’anonymat, les difficultés résident dans le fait qu’il s’agit de bébés. Or on le sait, les candidats à l’adoption dirigent leurs souhaits principalement vers les nourrissons13. C’est pourquoi lorsque l’enfant né sous X devient pupille de l’État à titre définitif, un projet d’adoption est bien souvent élaboré très rapidement14. En découle alors un placement en vue d’adoption qui met un terme à toute reconnaissance de l’enfant et à sa restitution à sa famille biologique.

Au vu de la détermination du père à retrouver sa fille, de nombreux auteurs se sont émus une nouvelle fois du sort qui est réservé au père biologique de l’enfant dans le cadre de l’accouchement dans l’anonymat : il n’y a qu’à lire les titres des notes de jurisprudence qui ont suivi la décision du Conseil constitutionnel15. Cela est d’ailleurs tout à fait compréhensible au vu des faits de l’espèce. C’est certainement d’ailleurs au vu des faits que la Cour de cassation ouvre une nouvelle boîte de Pandore : et si le contrôle de proportionnalité permettait au père biologique de retrouver sa place auprès de son enfant ?

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II – Le risque de fragilisation du placement en vue d’adoption ?

En vertu des dispositions légales, le placement en vue d’adoption de l’enfant fait obstacle à toute reconnaissance. Comme l’avait indiqué le Conseil constitutionnel, le législateur a souhaité garantir à l’enfant une stabilité familiale auprès de ceux qui composent son nouvel environnement affectif. Même si cette considération peut être sujette à critiques16, faisant primer la filiation « par greffe »17 à la filiation biologique, elle n’en a pas moins été jugée constitutionnelle. Admettre le contraire reviendrait à fragiliser le placement en vue d’adoption18 et à réduire à néant le travail d’apparentement entrepris entre adoptants et enfant réalisé par les services de l’Aide sociale à l’enfance, et rendrait le placement en vue d’adoption, qui doit être d’une durée minimale de 6 mois19, anxiogène pour les candidats à l’adoption. Comment réussir à créer un lien serein avec un enfant qu’on sait susceptible de nous être retiré pendant cette période ? Par ailleurs, l’enfant risquerait d’être déstabilisé par ce changement de famille. En réalité, même si la Cour de cassation a semblé ranimer un espoir de succès pour le père biologique de l’enfant, la lueur risque vite de s’éteindre. D’abord parce que le contrôle de proportionnalité n’a jamais abouti à remettre en cause les règles applicables en matière de filiation20. Faire primer l’appréciation du juge sur la loi aboutirait à ériger nos magistrats en juge-législateur tant l’article 352 du Code civil ne souffre pas d’interprétation. Ensuite parce que, même si les magistrats de la cour d’appel de Lyon décidaient que l’intervention du père à la procédure d’adoption était recevable car ayant qualité à agir, cela ne signifierait pas qu’ils refusent de prononcer le jugement d’adoption. Et même à l’envisager, la restitution de l’enfant à son père ne serait pas automatique. L’enfant ayant été admise comme pupille de l’État à titre définitif, c’est le conseil de famille qui dispose du droit de consentir à l’adoption et non plus le père biologique. Si cette affaire n’est pas sans rappeler la célèbre affaire Benjamin21, elle s’y différencie sur un point essentiel : dans la première, le père biologique avait reconnu l’enfant avant que l’organe étatique consente à l’adoption de l’enfant, c’est donc lui qui disposait de ce pouvoir alors que, dans cette nouvelle affaire, la reconnaissance paternelle est postérieure22. Et c’est encore le conseil de famille qui décidera éventuellement de restituer la mineure à son père biologique, auquel cas un accompagnement des services de protection de l’enfance sera proposé23. De plus, dans l’affaire Benjamin, même si la validité du consentement à l’adoption du conseil de famille a été remise en cause, les juges avaient quand même penché en faveur des parents adoptifs de l’enfant, autorisant simplement son père biologique à un droit de visite et d’hébergement.

Par ailleurs, se pose la question de savoir où est l’intérêt de l’enfant dans toute cette affaire. Il est bien mal aisé d’apporter une réponse avec certitude. S’il est vrai que la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE)24 rappelle le droit pour l’enfant de connaître et d’être élevé par ses parents25, ce droit s’exerce « dans la mesure du possible ». À ce sujet, la Cour européenne des droits de l’Homme a reconnu elle aussi que l’intérêt de l’enfant réside dans son adoption dans les meilleurs délais26 et condamne uniquement l’impossibilité absolue pour un père de revendiquer sa paternité27, ce qui n’est pas le cas du système légal français. Dans tous les cas, la médiatisation autour de cette affaire a nécessairement produit des dégâts. En outre, il faut remarquer que la cour régulatrice se réfère peu à l’intérêt de l’enfant dans sa décision, et que la terminologie encore utilisée a de quoi faire frémir ! Évoquer l’immatriculation de l’enfant en qualité de pupille de l’État laisse penser que l’intérêt de l’enfant est relégué au second plan. Pour que cet intérêt soit effectivement la considération primordiale28, ce sont de nouvelles mesures qui devraient être développées pour sécuriser les droits du père en cas d’accouchement dans l’anonymat ; celles existantes – reconnaissance prénatale29, aide du procureur de la République30 – semblant avoir montré leurs limites. Alors pourquoi ne pas puiser dans l’inspiration de la doctrine ? Certains auteurs proposent en amont d’améliorer les possibilités d’investigations pour retrouver l’enfant, et de créer simultanément un fichier national des enfants nés sous X et un fichier des reconnaissances auxquels les professionnels pourraient avoir accès31 et, en aval, de recourir au concept de la parentalité32, en reconnaissant des droits au père d’origine de l’enfant via des droits de visite et d’hébergement lorsque l’enfant a été adopté33 (ce qui rejoindrait la mouvance de la vérité biologique engagée autour des futures lois de bioéthique34), voire de permettre une double filiation, à l’instar de l’adoption simple35.

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PLURIEL AVOCATS, cabinet à Rennes, divorce et droit de la route